數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的困境與出路

1、<p>　　數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的困境與出路</p><p>　　摘 要：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)的保護(hù)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。技術(shù)保護(hù)措施、侵權(quán)訴訟以及逐級響應(yīng)機(jī)制等既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式已陷入困境。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)的差異、新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性以及來自盜版的競爭，要求網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下必須采取以授權(quán)為中心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。隨著云技術(shù)、大數(shù)據(jù)以及3D打印技術(shù)等新興技術(shù)的發(fā)展，整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制

2、在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中將發(fā)揮越來越重要的作用。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù) 著作權(quán) 整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制 </p><p>　　中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0045-14 </p><p>　　治理人們，從廣義上講，不是強(qiáng)制人們?nèi)プ鼋y(tǒng)治者想讓他們所做的事；而是施加強(qiáng)制的技術(shù)與主體自我構(gòu)建或轉(zhuǎn)化過程這兩者

3、之間既互補(bǔ)又沖突的動態(tài)平衡。 </p><p>　　——米歇爾·福柯① </p><p>　　一、 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)困境 </p><p>　　現(xiàn)代著作權(quán)法的設(shè)計(jì)理念是通過授予作者對其作品一定時(shí)間的排他權(quán)來促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步，而科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步也促成了著作權(quán)法的不斷發(fā)展。②自17世紀(jì)晚期以降三百年歷史看，著作權(quán)法的發(fā)展很大程度上起因于作品復(fù)制和傳播技術(shù)的

4、發(fā)展。著作權(quán)法的產(chǎn)生源于現(xiàn)代印刷機(jī)的發(fā)明，復(fù)制和存儲技術(shù)的發(fā)展使著作權(quán)法將保護(hù)對象逐漸擴(kuò)展至照片、電影和錄音，廣播技術(shù)使遠(yuǎn)距離提供作品成為可能，促成了著作權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則代表技術(shù)創(chuàng)新的第三次浪潮，對現(xiàn)今著作權(quán)法的發(fā)展更是產(chǎn)生了深刻影響。 </p><p>　　數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一方面可以實(shí)現(xiàn)對作品高保真、低成本且瞬時(shí)的復(fù)制，另一方面可使信息的傳播擺脫傳統(tǒng)有形載體的限制，使傳播成本大為降低。萬維網(wǎng)、搜索引擎

5、的出現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)接入費(fèi)用和數(shù)據(jù)存儲費(fèi)用的降低以及網(wǎng)速的不斷提高，使網(wǎng)上大規(guī)模傳播作品成為可能，尤其是P2P技術(shù)的出現(xiàn)更使作品傳播技術(shù)發(fā)生了歷史性變革。③這種技術(shù)使作品的傳播可以繞開傳統(tǒng)傳播者（圖書出版商、唱片公司及電影公司等）的技術(shù)和資金壁壘，還可以支持網(wǎng)絡(luò)用戶之間分享文件，獲取和分享流行音樂和電影。利用P2P技術(shù)，人們可將信息瞬間傳遞到世界任一角落，從而造成了作品的大規(guī)模網(wǎng)上傳播。由于這些作品的獲取和傳播大多未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，因此，P2P

6、技術(shù)引起的作品大規(guī)模網(wǎng)上傳播成為著作權(quán)法上的難題，P2P分享被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)產(chǎn)業(yè)尤其是音樂產(chǎn)業(yè)的首要威脅。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)問題在法律、經(jīng)濟(jì)、社會和政治領(lǐng)域引起了廣泛的討論。如何應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)帶來的挑戰(zhàn)，成為一個(gè)全球性的問題。 </p><p>　　美國有相對成熟的音樂產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)法律制度，我國的音樂產(chǎn)業(yè)目前正處于發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，在這一背景下考察美國音樂產(chǎn)業(yè)如何應(yīng)對新技術(shù)給網(wǎng)絡(luò)著

7、作權(quán)保護(hù)和實(shí)現(xiàn)帶來的挑戰(zhàn)，總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探尋數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的可行之路，對我國有重要的借鑒意義。 </p><p>　　二、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn) </p><p>　　著作權(quán)法的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)以及著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建前提都是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前的技術(shù)，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)徹底改變了著作權(quán)法的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)和保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建前提。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)的保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

8、 </p><p>　?。ㄒ唬?著作權(quán)法規(guī)制對象發(fā)生錯位 </p><p>　　從歷史角度看，著作權(quán)主要是針對作品的專業(yè)使用者而設(shè)計(jì)的，個(gè)人使用者在很長一段時(shí)期內(nèi)被忽略。首先，世界上第一部著作權(quán)法《安妮法》就是皇室賦予出版商禁止其他出版商再利用他們作品的特權(quán)。著作權(quán)起初就是一種專業(yè)人士對抗專業(yè)人士的“專業(yè)權(quán)”。其次，一直到上世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，著作權(quán)法主要都是針對專業(yè)機(jī)構(gòu)的。這些機(jī)

9、構(gòu)包括合法的廣播公司、有線電視公司，以及非法的磁帶、光盤生產(chǎn)商和銷售商。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則改變了著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的生態(tài)，每一網(wǎng)絡(luò)用戶既可以是作品使用者，又可以是作品傳播者，非專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)用戶成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新興力量。而與此同時(shí)，過去專門用來規(guī)制專業(yè)商人之間的合同關(guān)系或?qū)箤I(yè)盜版的工具仍然被用來對付非專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)用戶。這種狀況導(dǎo)致一方面權(quán)利所有者想通過上述策略阻止個(gè)人網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)許可網(wǎng)上傳播作品，并獲取作品的使用費(fèi)用；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)社會中，作品使用

10、者都希望利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給他們帶來的巨大社會福利獲取和傳播信息。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)其實(shí)已悄無聲息地在權(quán)利所有人和終端使用者之間開通了市場之路，④而權(quán)利所有者們卻漠視這一千載難逢的市場機(jī)會，將數(shù)以億計(jì)的使用者視為盜版者，從而將其推向著作權(quán)保護(hù)的對立面。 </p><p>　?。ǘ?傳統(tǒng)“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制失靈 </p><p>　?。℅atekeeper）“守門人”理論最早是由社會心理學(xué)家Ku

11、rt Lewin提出。該理論認(rèn)為，信息傳播是通過守門人進(jìn)行的，只有符合一定規(guī)范或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的信息才能被傳播給聽眾。⑤具體到著作權(quán)領(lǐng)域，“守門人”是圖書出版商、唱片制作者、電影公司以及其他大規(guī)模生產(chǎn)作品的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)主要是通過阻止購買侵權(quán)產(chǎn)品的渠道來預(yù)防侵權(quán)對法律的入侵。⑥但“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的最大弱點(diǎn)就是對“守門人”專業(yè)性的依賴?；谧髌窂?fù)制行業(yè)的投資和技術(shù)門檻，它假定對作品的大規(guī)模復(fù)制行為并非任何人都可以勝任，這是保證“守門人”

12、機(jī)制的有效性的前提。然而，新技術(shù)使這種機(jī)制逐漸走向崩潰。一方面，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使普通個(gè)人具備了無損、快速且低成本復(fù)制作品的能力，這使傳統(tǒng)“守門人”的角色被大大弱化。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)則使作品在網(wǎng)上大規(guī)模傳播成為可能，從而放大了數(shù)字技術(shù)的效應(yīng)，并使過去的“守門人”失去了在信息傳播中的壟斷權(quán)。另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使“守門人”機(jī)制的有效性大為降低。網(wǎng)絡(luò)使用者可自由上傳下載文件導(dǎo)致了信息本身及其傳播主體數(shù)量上的爆炸性增長。這樣，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下

13、，傳統(tǒng)“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制逐漸失靈。 </p><p>　?。ㄈ?法律規(guī)范與社會道德規(guī)范脫節(jié) </p><p>　　如果一項(xiàng)新技術(shù)已經(jīng)被社會行為規(guī)范廣為接受，而法律卻規(guī)定這些行為是違法的，就會造成法律規(guī)范與社會道德規(guī)范脫節(jié)，這是導(dǎo)致著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尤其是P2P技術(shù)規(guī)制失敗的重要原因。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)廣為流行甚至足以造就新的社會道德規(guī)范時(shí)，法律想保持其有效性，就必須將自己保持在該社會道德規(guī)

14、范的范圍之內(nèi)。在社會道德規(guī)范可接受的范圍內(nèi)，使網(wǎng)絡(luò)用戶的行為趨向一定的方向，或者將社會道德規(guī)范慢慢推向一定的方向是可能的。但如果法律超出社會道德規(guī)范的范圍，通常就會失敗，這是因?yàn)榧夹g(shù)很可能對法律進(jìn)行規(guī)避。⑦有學(xué)者指出，美國音樂產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)吸取的最大教訓(xùn)就是，產(chǎn)業(yè)界應(yīng)當(dāng)停止對P2P技術(shù)的法律戰(zhàn)爭，而應(yīng)將精力轉(zhuǎn)向市場，學(xué)會從P2P中獲取作品使用費(fèi)，順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶的市場需求，對P2P分享進(jìn)行授權(quán)。⑧另有學(xué)者總結(jié)，P2P技術(shù)背景下既有的著作權(quán)保護(hù)措施

15、失敗的重要原因就是音樂產(chǎn)業(yè)沒有向公眾展示一個(gè)活生生的人的形象，因?yàn)楣姴惶赡苋リP(guān)心一個(gè)只會賺錢而沒血沒肉的唱片公司的感受。如果歌迷們知道他們付的錢會進(jìn)入到藝術(shù)家兜里，他們將會愿意為他們的音樂下載付錢。⑨ 　　總結(jié)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，究其根本原因是傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方法將物理</p><p>　　盡管數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來了上述挑戰(zhàn)，并且有學(xué)者主張傳統(tǒng)的著作權(quán)法已經(jīng)無法適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)社會，B1

16、1但至今為止，對著作權(quán)予以保護(hù)仍然是促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步的最有效途徑。因此，當(dāng)新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)帶來挑戰(zhàn)時(shí)，我們面臨的最重要的問題就是：既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式能否有效保護(hù)著作權(quán)？如果不能，那么在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中應(yīng)當(dāng)采用何種方式保護(hù)促進(jìn)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)？ </p><p>　　三、既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式及效果評價(jià) </p><p>　　音樂產(chǎn)業(yè)界雖然以前經(jīng)歷了點(diǎn)唱機(jī)、收音機(jī)和錄音

17、機(jī)等帶來的挑戰(zhàn)，但卻從未遇過像數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的如此嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。面對作品的網(wǎng)上大規(guī)模使用和傳播，擺在著作權(quán)權(quán)利人面前有兩個(gè)選擇：要么阻止，要么允許。他們本能地選擇了前者，音樂產(chǎn)業(yè)先是采用了技術(shù)保護(hù)措施限制對作品的獲取，防止著作權(quán)侵權(quán)。在P2P技術(shù)出現(xiàn)后，除技術(shù)保護(hù)措施，他們又采用了針對P2P分享服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的大規(guī)模訴訟、逐級響應(yīng)機(jī)制等各種措施對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行圍追堵截。 </p><p>　　（一）

18、技術(shù)保護(hù)措施：限制作品獲取 </p><p>　　為應(yīng)對數(shù)字式錄音磁帶（DAT）的發(fā)明給著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，防止DAT錄制者制作二代復(fù)制品或連環(huán)復(fù)制品，美國于1992年就出臺了《家庭錄音法》（Audio Home Recording Act），要求任何進(jìn)口到美國、在美國生產(chǎn)或銷售的數(shù)字錄音設(shè)備和數(shù)字音頻接入設(shè)備必須安裝SCMS（Serial Copy Management System）系統(tǒng)，并規(guī)定禁止或者篡改

19、SCMS設(shè)備為非法行為。B12這是美國對著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施較早的實(shí)踐。但這一法案存在著明顯的缺陷：（1）制定得太晚。因?yàn)镈AT技術(shù)早在六年前就出現(xiàn)了，在這六年中，實(shí)際發(fā)生或可能發(fā)生的訴訟已經(jīng)使數(shù)字錄音設(shè)備遠(yuǎn)離了消費(fèi)者，立法的延遲導(dǎo)致了數(shù)字錄音設(shè)備在商業(yè)上的失敗。（2）該法案針對的對象太過具體，這使該法案在技術(shù)飛速發(fā)展的背景下很快就處于邊緣地位。隨著電腦在復(fù)制和傳播領(lǐng)域發(fā)揮日益重要的作用，該法案日漸衰微。（3）該法案在家庭錄制音樂是否合法

20、這一問題上態(tài)度含糊，這也為后來發(fā)生的Napster案埋下伏筆。B13 </p><p>　　隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過技術(shù)保護(hù)措施和著作權(quán)管理信息措施對數(shù)字環(huán)境下傳播的作品進(jìn)行保護(hù)，并保證這些措施不被篡改或破解成為一種普遍需要。在此背景下，160個(gè)國家于1996年12月在日內(nèi)瓦成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約（WCT）。根據(jù)該公約，著作權(quán)人可選擇對其作品進(jìn)行反復(fù)制措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，但這種規(guī)定必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)

21、法才能實(shí)施。鑒于法律在禁止技術(shù)保護(hù)規(guī)避設(shè)備的生產(chǎn)和銷售以及權(quán)利管理信息篡改行為方面能否對著作權(quán)提供有效保護(hù)存在不確定性，加上履行國際公約義務(wù)的需要以及利益團(tuán)體的游說，美國最終在美國法典（U.S. Code）Title 17下新增一章，作為1998年數(shù)字千年著作權(quán)法案（DMCA）的重要組成部分。B14按照DMCA，技術(shù)保護(hù)措施分為“接觸控制”措施和“權(quán)利控制”措施?！敖佑|控制”即任何人都不得對使作品受接觸控制保護(hù)的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避?！皺?quán)利

22、控制”指任何人都不得對使作品受權(quán)利保護(hù)的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避。B15 </p><p>　　技術(shù)保護(hù)措施對著作權(quán)的保護(hù)采用事前救濟(jì)，以技術(shù)制衡技術(shù)的辦法相比事后救濟(jì)有一定優(yōu)勢，但技術(shù)保護(hù)措施的問題也是很明顯的。首先，正如世界上沒有打不開的保險(xiǎn)箱，任何技術(shù)都可以被破解，各種規(guī)避或破壞技術(shù)保護(hù)措施的反技術(shù)措施幾乎與技術(shù)措施相伴而生，B16這使技術(shù)保護(hù)措施的效果大打折扣。其次，技術(shù)保護(hù)措施不利于對表達(dá)自由、隱私、競爭、學(xué)術(shù)

23、研究和消費(fèi)者的保護(hù)。B17另外，很多案件表明，技術(shù)保護(hù)措施不是被用來保護(hù)著作權(quán)，而是被用來限制競爭。B18更具有諷刺意味的是，游說對技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行立法保護(hù)的產(chǎn)業(yè)界正在放棄使用技術(shù)保護(hù)措施。B19可能是基于上述原因，Amazon、Wal-Mart等在線音樂銷售商都轉(zhuǎn)向無技術(shù)保護(hù)的銷售模式，蘋果公司也于2009年1月宣布iTunes將不再銷售有技術(shù)保護(hù)措施的音樂。B20有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施立法作用的有限性，很大程度上是來自其事前調(diào)整的

24、屬性。B21因?yàn)榕f技術(shù)所有者總是試圖阻止他們看來有威脅的新技術(shù)，而不去尋找與新技術(shù)合作的路徑。B22技術(shù)保護(hù)措施的立法正好迎合了舊技術(shù)所有者的這種心態(tài)。這種立法僅僅是延遲了新技術(shù)帶來的社會和經(jīng)濟(jì)變化，但不可能扭轉(zhuǎn)這種趨勢。 </p><p>　　（二） 對P2P服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任訴訟：阻止傳播工具 </p><p>　　面對P2P技術(shù)對音樂產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的巨大威脅，大型唱片公司于1999年

25、12月對美國出現(xiàn)的第一款P2P應(yīng)用程序Napster提起訴訟，依據(jù)著作權(quán)法上的間接侵權(quán)責(zé)任（Secondary Liability）要求Napster承擔(dān)兩項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任：幫助侵權(quán)責(zé)任（Contributory Liability）和替代責(zé)任（Vicarious Liability）。案件經(jīng)歷了兩年多時(shí)間，法院最終認(rèn)定兩種間接侵權(quán)責(zé)任均成立，并要求Napster對非法作品進(jìn)行屏蔽，且在百分之百過濾所有侵權(quán)內(nèi)容之前不得上線。這對Napster

26、實(shí)際上是一個(gè)無法完成的任務(wù)。B23最終，Napster于2002年6月3日提交破產(chǎn)申請。與Napster提供相似服務(wù)的Scour與Aimster也都最終難逃倒閉的命運(yùn)。B24 </p><p>　　Napster敗訴的原因主要在于其“集中式”的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（Centralized Topology）。B25這種拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)意味著：如果沒有服務(wù)器的編目與檢索服務(wù)，用戶就無法通過網(wǎng)絡(luò)下載和上傳作品；Napster有能力在發(fā)現(xiàn)

27、侵權(quán)行為后終止侵權(quán)賬號。這些事實(shí)讓法院可依據(jù)其拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)得以彈性解釋Sony案的判決精神，對認(rèn)定合理使用的“非實(shí)質(zhì)性侵權(quán)用途”規(guī)則做了解釋性修改，B26從而認(rèn)定幫助侵權(quán)責(zé)任和替代責(zé)任成立。 　　上述三個(gè)服務(wù)雖然倒閉，但又出現(xiàn)了新一代P2P分享軟件。這些P2P軟件為規(guī)避法律，避免Napster的命運(yùn)，采用了“分散式”拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（Decentralized Topology）。這種結(jié)構(gòu)擺脫了對服務(wù)器的依賴，用戶可直接搜索其他用戶計(jì)算機(jī)中的分享

28、內(nèi)容。Grokster、Morpheus和KaZaA便是這種新技術(shù)的典型代表。B27雖然如此，但他們還是最終坐上了被告席。2001年10月2日，Grokster、Morpheus和KaZaA被美高美公司（Metro-Goldwyn-Mayer）起訴。B28起初，案件結(jié)果確實(shí)如程序開發(fā)者所愿：兩級法院均依據(jù)Sony案的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”規(guī)則判決</p><p>　　至此，著作權(quán)人完全取得了對P2P技術(shù)在訴訟上的優(yōu)勢。

29、但是，訴訟雖然可讓一個(gè)或幾個(gè)P2P服務(wù)關(guān)閉，但卻無法阻止其他P2P軟件的繼續(xù)出現(xiàn)，如Azureus、LimeWire、Shareaza等。至此，著作權(quán)人認(rèn)識了單單依靠這種針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)訴訟根本無法阻止大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，因此暫時(shí)停止了這種策略。 </p><p>　　（三） 對個(gè)人使用者的直接侵權(quán)責(zé)任訴訟：禁止傳播行為 </p><p>　　唱片公司之所以首先以P2P服務(wù)提供者而非

30、P2P個(gè)人使用者為目標(biāo)，是因?yàn)樗麄兦宄合胪ㄟ^起訴個(gè)人阻止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)根本就是杯水車薪；而且，他們也很清楚，起訴自己的客戶絕非正確的商業(yè)策略。B31但訴訟上的成功根本無法阻止P2P技術(shù)的傳播，以及使用者大規(guī)模的網(wǎng)上分享，這使唱片公司在無計(jì)可施的情況下選擇嘗試通過起訴P2P軟件使用者個(gè)人發(fā)動訴訟以扭轉(zhuǎn)局勢。B32這一次，起訴的法律依據(jù)是著作權(quán)法上的直接責(zé)任。從2003年到2007年，唱片業(yè)對個(gè)人使用者發(fā)動了超過30000個(gè)訴訟。B33這些被隨

31、機(jī)選擇的被告不僅包括孩子、祖孫，也包括失業(yè)的單身母親和大學(xué)教授，B34但這種訴訟很快陷入了公共關(guān)系危機(jī)。B35另外，這種訴訟還遇到了確認(rèn)用戶真實(shí)身份的技術(shù)困難。B36 </p><p>　　針對個(gè)人使用者提起訴訟的結(jié)果是：雖然判決獲得勝訴，但卻受到公眾和社會的廣泛質(zhì)疑；更重要的是，P2P分享的數(shù)量仍然絲毫未減。B37有研究指出，P2P個(gè)人用戶大規(guī)模訴訟失敗的直接原因是：（1）P2P用戶太多，使起訴全部使用者變得不

32、可能；（2）P2P軟件隱名技術(shù)的發(fā)展使確定使用者身份非常困難，從而使P2P用戶受到追訴的可能性大大降低；（3）很多用戶并不認(rèn)為P2P分享是違法行為。B38 </p><p>　?。ㄋ模爸鸺夗憫?yīng)”機(jī)制：限制網(wǎng)絡(luò)接入 </p><p>　　由于起訴P2P個(gè)人用戶也無法遏制大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的增長，美國唱片業(yè)又轉(zhuǎn)向其他辦法。2008年底，音樂產(chǎn)業(yè)宣布，他們將放棄針對個(gè)人用戶的大規(guī)模訴訟策略，

33、聲稱找到了對付網(wǎng)絡(luò)盜版的更好辦法。這種辦法就是依靠與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合作來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)盜版問題。按照他們與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商達(dá)成的初步協(xié)議，如果網(wǎng)絡(luò)用戶非法分享音樂文件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）就會通知或者警告該客戶。如果該客戶仍然進(jìn)行分享活動，他們就會收到一封或更多警示電子郵件，并會受到降低網(wǎng)速的懲罰，最嚴(yán)重的后果是切斷其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。B39這種做法被稱作“逐級響應(yīng)（Graduated Response）”或“三振出局（Three Strikes

34、）”。B40 </p><p>　　實(shí)際上，雖然一些ISP愿意與著作權(quán)人合作，向用戶發(fā)出侵權(quán)通知，但它們不愿采取對用戶進(jìn)行斷網(wǎng)等更嚴(yán)格的措施，因?yàn)榍袛嘤脩舻姆?wù)不符合ISP本身的利益。B41數(shù)年來，音樂產(chǎn)業(yè)及其他著作權(quán)產(chǎn)業(yè)一直都在說服ISP采取更為積極和配合的行動。直到2011年，音樂產(chǎn)業(yè)（RIAA）和電影產(chǎn)業(yè)（MPAA）才與主要的ISP（AT&T，Comcast，Verizon等）達(dá)成一項(xiàng)關(guān)于“逐級響應(yīng)

35、”機(jī)制的協(xié)議。B42總體而言，這項(xiàng)協(xié)議對非法文件分享的態(tài)度非常保守，著作權(quán)方作出了許多的妥協(xié)。B43隨后，協(xié)議參加者公布了在這一協(xié)議的基礎(chǔ)上形成的著作權(quán)警告系統(tǒng)（Copyright Alert System）。B44這一系統(tǒng)嚴(yán)格來說已不能稱為“三振出局”，而應(yīng)稱為“六振出局”，因?yàn)檫@一著作權(quán)警告系統(tǒng)由六次警告構(gòu)成。B45從其內(nèi)容看，這種著作權(quán)警告機(jī)制是相對緩和的：首先，它由“三振出局”變?yōu)椤傲癯鼍帧?；其次，即使通過ISP六次警告后仍然

36、從事侵權(quán)行為，用戶也不會必然被切斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。 </p><p>　　這種著作權(quán)警告機(jī)制與娛樂業(yè)先前采取的措施相比，對用戶具有更強(qiáng)的教育功能，且吸取了其他國家實(shí)施該制度的教訓(xùn)，但自其面世就受到了批評和質(zhì)疑。這些批評和質(zhì)疑包括缺乏公共投入、媒體公司與ISP之間的激勵倒錯（Reverse Incentives）、緩和措施過于嚴(yán)厲以及舉證負(fù)擔(dān)的倒置等。B46由于這一機(jī)制在美國剛實(shí)施不久，效果如何尚不確定。該機(jī)制在其他國家

37、的實(shí)踐情況使我們不能對其預(yù)期效果過于樂觀。University of Rennes研究人員的一項(xiàng)研究認(rèn)為法國的“三振出局”機(jī)制不僅沒有起到反盜版的作用，反而使盜版增加。B47另外，法國文化部長Aurelie Filipetti也認(rèn)為“三振出局”反盜版預(yù)算過高，且該機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)通過懲罰文件分享從而讓人們回歸到音樂和電影商店并遠(yuǎn)離未授權(quán)網(wǎng)站的目的。B48另外，愛爾蘭也于2011年出于保護(hù)隱私考慮廢止了“三振出局”機(jī)制。B49 </p&

38、gt;<p>　　綜合上述既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)模式的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，可以得出這樣的初步結(jié)論：在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下，傳統(tǒng)的“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制已經(jīng)失靈，而著作權(quán)法規(guī)制對象的錯位則造成了對新技術(shù)條件下個(gè)人作品使用者市場需求的漠視，法律規(guī)范與社會道德規(guī)范的脫節(jié)更是放大了新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)使技術(shù)保護(hù)措施、侵權(quán)訴訟以及逐級響應(yīng)機(jī)制等既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)模式在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下已經(jīng)無法很好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)著作權(quán)的目的，這促使我們必須改變

39、既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式以應(yīng)對新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。 　　四、開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的興起 </p><p>　　由于既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式無法保證網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)，美國音樂產(chǎn)業(yè)開始探尋網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)模式。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與競爭性財(cái)產(chǎn)以及傳統(tǒng)著作權(quán)的不同決定必須對其采用不同的保護(hù)規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)的創(chuàng)生性和新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性則使得法律上對新技術(shù)進(jìn)行有效規(guī)制變得十分困難。同時(shí)，來自盜版產(chǎn)業(yè)的競爭也促使新的著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式

40、必須具有足夠的市場競爭力從而使用戶從使用盜版轉(zhuǎn)向使用優(yōu)質(zhì)合法的服務(wù)。這一切都意味著，權(quán)利所有者必須將“阻止”的思維定勢轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸S可”的思維模式。正如有學(xué)者所言，著作權(quán)從來都不是水壩，而是被用來疏通河道。B50為方便表述，我們姑且把這種“許可”的思維模式稱為開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式。 </p><p>　　（一） 開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的必要性 </p><p>　　1. 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)、

41、著作權(quán)的差異：采用不同的規(guī)則 </p><p>　　著作權(quán)與傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)最大的區(qū)別在于其非競爭性（Nonrivalrousness），這意味著作品一旦產(chǎn)生就不會被耗盡而產(chǎn)生稀缺性的問題。如果說對傳統(tǒng)競爭性財(cái)產(chǎn)的保護(hù)既需要保證財(cái)產(chǎn)的提供，又要保證財(cái)產(chǎn)不被過度使用，那么對著作權(quán)的保護(hù)則只需要保證作品的提供即可。盡管從理論上講著作權(quán)具有非競爭性，但在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以前，作品通常是依靠紙張、磁帶等有形物質(zhì)載體予以固定

42、，其復(fù)制和傳播仍然需要一定成本，所以傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式仍然是采用保護(hù)競爭性財(cái)產(chǎn)的思維保護(hù)著作權(quán)。 </p><p>　　與傳統(tǒng)技術(shù)條件下不同，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品可以僅僅以數(shù)字形式存在，根本不需要像紙張、磁帶等傳統(tǒng)的物質(zhì)載體，這使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)產(chǎn)品與傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)有了本質(zhì)的不同。與傳統(tǒng)的著作權(quán)產(chǎn)品相比，可以說數(shù)字著作權(quán)產(chǎn)品具備了“徹底”的非競爭性。針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)產(chǎn)品的這一特點(diǎn)，有學(xué)者指出，互聯(lián)網(wǎng)上的價(jià)值并不是由稀

43、缺性創(chuàng)造的，相反，這種價(jià)值是由網(wǎng)絡(luò)對作者與使用者的連接促成的。B51更有學(xué)者不無偏激但富有洞見地說，資訊本身并不具有價(jià)值，有價(jià)值的是傳播這些資訊的渠道。B52因此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與競爭性財(cái)產(chǎn)以及傳統(tǒng)著作權(quán)的差異要求對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維模式，走向以授權(quán)機(jī)制為中心的實(shí)現(xiàn)模式。正如美國著名學(xué)者萊斯格（Lessig）所言，兩種資源共用一種體系的確有害無益，必須根據(jù)資源的類別來確定控制方式，不能都穿同樣尺碼的衣服。B53 </p&

44、gt;<p>　　2. 新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性：法律規(guī)制的不可欲 </p><p>　　按照美國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者Jonathan Zittrain對互聯(lián)網(wǎng)特點(diǎn)的歸納，互聯(lián)網(wǎng)的一個(gè)重要特性就是其創(chuàng)生性（Generative Pattern）。所謂創(chuàng)生性是指“通過不加過濾地吸收廣泛、多樣的受眾的貢獻(xiàn)，而產(chǎn)生不可預(yù)測變化的系統(tǒng)能力”。B54只要能夠保持終端的創(chuàng)生性和互聯(lián)網(wǎng)的接入，具有顛覆性思維的技術(shù)專家們就能夠

45、開發(fā)出突破一切網(wǎng)絡(luò)封鎖的程序?；ヂ?lián)網(wǎng)的這一特性可以解釋技術(shù)保護(hù)措施在保護(hù)著作權(quán)方面緣何失敗。與此觀點(diǎn)類似，美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者Daniel Gervais則用“未充分發(fā)展技術(shù)（Inchoate Technology）”這一概念解釋對P2P技術(shù)規(guī)制失敗的原因。這一術(shù)語是用來表達(dá)某些技術(shù)尚未得到完全發(fā)展的事實(shí)，是相對于趨于穩(wěn)定的技術(shù)而言的?！拔闯浞职l(fā)展技術(shù)”最大的特點(diǎn)就是能夠以不可預(yù)測的方式進(jìn)化，從而引發(fā)一系列新的技術(shù)發(fā)展，而且這種進(jìn)化獨(dú)立于

46、市場和規(guī)制力量。B55他還提出一種三角理論來說明對P2P技術(shù)規(guī)制的困難所在：“未充分發(fā)展技術(shù)”、市場和規(guī)制構(gòu)成一個(gè)三角，任一因素都影響其他兩個(gè)因素?！拔闯浞职l(fā)展技術(shù)”就像一個(gè)不斷移動的靶子，它使得無論被認(rèn)為多么合意的規(guī)制手段都可能偏離預(yù)期的方向。</p><p>　　3. 來自盜版的競爭：以優(yōu)質(zhì)合法服務(wù)吸引使用者 </p><p>　　正如上所述，既有著作權(quán)保護(hù)模式的失敗教訓(xùn)要求權(quán)利人對大

47、規(guī)模的網(wǎng)上作品使用選擇許可，而不是阻止。事實(shí)上，個(gè)人使用者也面對在免費(fèi)獲得和合法購買之間作出選擇的問題。從經(jīng)濟(jì)理性角度，用戶會選擇成本較低的一種途徑，這就涉及到合法供給與“免費(fèi)”的競爭。實(shí)際上，“免費(fèi)”的背后隱藏著潛在的非金錢成本。這些非金錢成本可能包括在網(wǎng)上尋找文件所需的時(shí)間、下載文件的質(zhì)量問題、下載文件與終端設(shè)備的兼容問題、搜尋（甚至購買）“翻墻”服務(wù)所需的成本、潛在被起訴的危險(xiǎn)、自我道德感等等。因此，如果存在對“免費(fèi)”獲取的良好替

48、代品，即合法取得在線文件的授權(quán)機(jī)制，那么網(wǎng)上大規(guī)模非法使用和傳播作品的問題就會得到解決。正如著名搖滾樂隊(duì)Pink Floyd的第一任經(jīng)理人Peter Jenner指出，我們用19世紀(jì)和20世紀(jì)的商業(yè)模式去應(yīng)對21世紀(jì)的技術(shù)，我們現(xiàn)在處于一片混亂不足為奇。新技術(shù)使作品發(fā)行和獲取回報(bào)有了新的選擇，而整個(gè)產(chǎn)業(yè)界在對這種新的選擇作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)方面是失敗的，發(fā)達(dá)國家的大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)盜版就是這種失敗的一種反映。B57因此，最好的辦法就是提供一種機(jī)制，

49、既能滿足用戶巨大的市場需求，又可以使著作權(quán)人得到合理回報(bào)。這樣，當(dāng)</p><p>　　（二） 開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的實(shí)踐 </p><p>　　為了適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的挑戰(zhàn)，主要的內(nèi)容服務(wù)提供者開發(fā)了各種商業(yè)模式對作品的使用進(jìn)行授權(quán)許可，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)著作權(quán)目的。以美國音樂產(chǎn)業(yè)為例，目前至少存在以下幾種類型的商業(yè)模式。與既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)模式對新技術(shù)進(jìn)行“阻止”性的規(guī)制不同，開放

50、型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式主要是利用新技術(shù)的特點(diǎn)，開發(fā)適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式滿足網(wǎng)絡(luò)使用者對作品的使用需求，同時(shí)又能使著作權(quán)權(quán)利人從作品的使用中獲得激勵。這些模式有些已經(jīng)被商業(yè)實(shí)踐采用，有些尚處于建議階段。 </p><p>　　1.數(shù)字音樂零售（Digital Music Retail） </p><p>　　這種商業(yè)模式一方面可將實(shí)體商店的一切功能轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)上，另一方面還具備了實(shí)體商業(yè)模式不具備的優(yōu)勢—

51、—單曲銷售。用戶可以在網(wǎng)絡(luò)商店中搜索自己喜歡的作品，付款后進(jìn)行下載。蘋果公司于2003年4月28日在美國推出了iTunes Store（當(dāng)時(shí)叫iTunes Music Store），這是第一個(gè)廣受媒體關(guān)注的線上音樂商店。蘋果公司的這一授權(quán)模式成為數(shù)字零售這一商業(yè)模式的先驅(qū)。這種商業(yè)模式有兩個(gè)顯著特點(diǎn)：采用iPod+iTune軟件與硬件相結(jié)合的營銷策略；采用以單曲基本價(jià)格0.99$出售的定價(jià)方式。iTunes Store 　　在2008

52、年4月成為美國最受歡迎的音樂銷售商，2010年2月成為世界最受歡迎的音樂商店，B58到2012年10月10日，iTunes占據(jù)了64%的在線音樂市場份額，并占據(jù)全世界音樂銷售的29%，B59截止到2013年2月6日，iTunes共賣出了250億首歌曲。B60有證據(jù)表明，在線音樂授權(quán)服務(wù)不僅有助于使用戶從P2P非法分享轉(zhuǎn)向合法服務(wù)，B61而且也增加了音樂創(chuàng)作者的收入。B62類似的零售模式的數(shù)字音樂服務(wù)還有CD Baby、Amazon Mu

53、sic Store、Go</p><p>　　2.訂閱服務(wù)（Subscription Service） </p><p>　　這種商業(yè)模式大部分是訂閱與廣告相結(jié)合，一方面通過發(fā)布廣告盈利，另一方面可以向用戶提供免費(fèi)或者低價(jià)格的音樂服務(wù)。這一商業(yè)模式的典型代表是2005年面世的Pandora和2008年的Spotify。Pandora可以提供自動音樂推薦服務(wù)，只要用戶輸入自己喜歡的歌曲或者藝

54、術(shù)家，系統(tǒng)就可以播放相似的歌曲。這樣用戶就可以形成自己個(gè)性化的廣播電臺。Spotify也同樣可使用戶免費(fèi)以流媒體方式播放曲庫里的音樂，但會插播商業(yè)廣告。同時(shí)，這兩種服務(wù)還可以向用戶提供沒有商業(yè)廣告的付費(fèi)版本。如用戶每年向Pandora交36美元或者每月3.99美元，就可以享受免除廣告、高音質(zhì)、個(gè)性皮膚、使用獨(dú)立于瀏覽器的桌面應(yīng)用的服務(wù)。Spotify的付費(fèi)服務(wù)（去除廣告、去除媒體流限制、更高的質(zhì)音頻量、可在iOS以及Android等移動

55、設(shè)備上使用）需交每月9.99美元服務(wù)費(fèi)。類似的音樂服務(wù)還有Rhapsody、MOG、Rdio、Zune、Slacker等。這種商業(yè)模式的最大特點(diǎn)是以廣告的收入支付其獲得作品的著作權(quán)費(fèi)用，從而可以向用戶提供免費(fèi)或低價(jià)格的服務(wù)，這大大增加了競爭力。 </p><p>　　3.“藝術(shù)家對歌迷”模式（Direct-To-Fan） </p><p>　　數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)之前，音樂的現(xiàn)場演出、廣播授

56、權(quán)以及發(fā)行一直都由唱片公司控制。新技術(shù)使藝術(shù)家可以相對獨(dú)立地創(chuàng)作、發(fā)行自己的作品?！八囆g(shù)家對歌迷”模式就是在這種背景下產(chǎn)生的。它是指藝術(shù)家繞開唱片公司控制，通過網(wǎng)上商店、社交網(wǎng)絡(luò)等途徑直接向歌迷出售自己的作品。例如，一個(gè)歌手可以將自己的新作品放在個(gè)人網(wǎng)站上，歌迷們則可直接在網(wǎng)站上購買歌曲。Bandcamp是這種商業(yè)模式的代表，這種服務(wù)可以為已有的樂隊(duì)網(wǎng)址增加實(shí)體或數(shù)字音樂、商品（T恤衫、衛(wèi)衣、海報(bào)等）銷售功能，或者直接作為藝術(shù)家的網(wǎng)站。

57、Bandcamp能夠提供快速、可靠地對藝術(shù)家作品的流媒體服務(wù)和下載服務(wù)，同時(shí)賦予藝術(shù)家設(shè)定價(jià)格的權(quán)限（當(dāng)然也可以免費(fèi)）。在這種模式下，藝術(shù)家可以得到85%以上的收益。B63類似的服務(wù)還有Radiohead experiment、Nine Inch Nails experiment、Magnatune等。這種模式一方面可以使藝術(shù)家獨(dú)立于唱片公司的控制，減少發(fā)行成本；另一方面還可以培養(yǎng)歌迷對藝術(shù)家的忠誠度，從而形成固定的歌迷群體，打造自己的

58、品牌。 </p><p>　　4.自愿性集體授權(quán)（Voluntary Collective Licensing） </p><p>　　這種商業(yè)模式的設(shè)計(jì)是以承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的大規(guī)模傳播是不可避免的現(xiàn)實(shí)為前提的。該授權(quán)機(jī)制的主要內(nèi)容是：音樂產(chǎn)業(yè)成立幾個(gè)集體管理組織，使音樂消費(fèi)者能夠以合理價(jià)格使自己的文件分享行為變成合法行為。只要用戶付費(fèi)后，就可以隨意使用P2P軟件分享音樂。集體管理組織根

59、據(jù)音樂流行的程度將收入分配給權(quán)利人。這樣，分享者越多，權(quán)利人得到的回報(bào)越多。在這一機(jī)制中，權(quán)利人可以選擇參加上述集體管理組織并獲得報(bào)酬，也可以選擇不參加這種機(jī)制。電子前線基金（the Electronic Frontier Foundation）最早于2004年4月發(fā)布白皮書建議唱片業(yè)采納像廣播電臺那樣使用的自愿性集體授權(quán)模式。B64該白皮書在前言中寫到：“在對P2P分享發(fā)起的法律戰(zhàn)爭中，誰都不是贏家。唱片公司銷售繼續(xù)下滑，數(shù)千萬美國音

60、樂分享者（歌迷）都感覺自己是罪犯。損害每天都在增加——隱私受到侵害，創(chuàng)新被阻礙，經(jīng)濟(jì)增長被壓抑，還時(shí)不時(shí)有隨機(jī)被挑選的個(gè)人被唱片公司起訴。同時(shí)，針對歌迷的訴訟沒有使藝術(shù)家們得到一分錢。我們需要一個(gè)更好的出路?！盉65這種機(jī)制的設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上是模仿美國表演權(quán)集體管理組織ASCAP、BMI和SESAC，成立新的</p><p>　　新近出現(xiàn)的與上述類似的授權(quán)機(jī)制是加拿大作曲家協(xié)會（SAC）設(shè)計(jì)的，旨在對利用P2P技術(shù)進(jìn)行

61、的非商業(yè)性音樂文件分享進(jìn)行收費(fèi)從而達(dá)到各方利益的平衡。該授權(quán)機(jī)制最終版本于2011年底面世。其基本原理是：由作品創(chuàng)作者或權(quán)利人成立一個(gè)新的公司Song-Share.ca，該公司與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）合作，向消費(fèi)者提供音樂文件分享授權(quán)；該模式只對非商業(yè)性文件分享行為提供授權(quán)，商業(yè)性行為需按正常法律手續(xù)從權(quán)利人處取得授權(quán)；消費(fèi)者可以用一切基于網(wǎng)絡(luò)的工具進(jìn)行文件分享，無須任何行為的改變；授權(quán)使用費(fèi)將作為網(wǎng)絡(luò)接入收費(fèi)中的一項(xiàng)由ISP將賬單發(fā)

62、送給消費(fèi)者；ISPs從收取的授權(quán)費(fèi)中扣除手續(xù)費(fèi)用后轉(zhuǎn)付給Song-Share公司。公司自己或第三方機(jī)構(gòu)分析歌曲的使用次數(shù)并根據(jù)該數(shù)據(jù)將收入在表演者、作曲者和權(quán)利所有者之間分配，使用費(fèi)的分配主要是通過相應(yīng)的集體管理組織轉(zhuǎn)付。B66該建議對商業(yè)模式的工作原理進(jìn)行了介紹，還附加了很有說服力的可行性分析。有評論指出，“雖然這種商業(yè)模式并非盡善盡美，但卻觸碰到了問題的本質(zhì)。音樂產(chǎn)業(yè)不應(yīng)增加限制而應(yīng)尋求能夠使消費(fèi)者通過支付合理費(fèi)用從而能夠使用全世界

63、的音樂”。B67 </p><p>　　另外，為應(yīng)對P2P技術(shù)引起的網(wǎng)上大規(guī)模文件分享問題，還有稅收化（Taxation）、B68特別使用費(fèi)（Levy）B69等建議被提出。這些建議均須以法律的形式對市場進(jìn)行干預(yù)，從本質(zhì)上屬于強(qiáng)制許可（Compulsory Licensing），他們雖然也可在一定程度上解決P2P帶來的問題并同時(shí)使權(quán)利者得到補(bǔ)償，但其仍有以下問題：需要立法對法律進(jìn)行修改；如何確定分配方案非常困難；不

64、一定能使權(quán)利者得到足夠補(bǔ)償；對所有用戶征收同樣的價(jià)格不公平；可能減損合理使用政策。法定許可模式最大的弊端在于使權(quán)利所有者失去了控制并利用自己著作權(quán)的權(quán)利，從而無法在與使用者的授權(quán)談判中最大程度實(shí)現(xiàn)自己的利益。因此，除少數(shù)例外需要，法律沒有必要違背權(quán)利所有者意思代替其處分自己的權(quán)利，而應(yīng)將問題交給市場機(jī)制解決。基于這一原因，以及研究重點(diǎn)和篇幅的限制，本文對此不作深入闡述。 　?。ㄈ?開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的效果評價(jià) </p>

65、<p>　　很長一段時(shí)間內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)盜版問題一直是音樂產(chǎn)業(yè)無法解決的難題，網(wǎng)絡(luò)音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展始終沒有明確方向。傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)模式的失敗教訓(xùn)使產(chǎn)業(yè)界逐漸轉(zhuǎn)換了著作權(quán)保護(hù)的思維模式，嘗試通過開發(fā)和實(shí)踐各自的商業(yè)模式以市場手段來實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的價(jià)值。 </p><p>　　有數(shù)據(jù)表明，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的轉(zhuǎn)型使得網(wǎng)絡(luò)盜版的局面逐漸轉(zhuǎn)變。2003年美國消費(fèi)者可以購買歌曲的曲庫有40～50萬首，B70到2004年這一

66、數(shù)字就變?yōu)?00萬。B712003年全球范圍內(nèi)提供的合法音樂服務(wù)少于50家，而到2009年則增長到400多家。B72與此同時(shí)，國際唱片業(yè)協(xié)會的研究表明，2004年是在線音樂產(chǎn)業(yè)取得實(shí)質(zhì)性利潤的第一年。B732003年下半年美國單曲銷售下載量還只有1920萬首，到2004年則增長為1.426億，B742005年達(dá)到3.53億，2006年則為5.82億，B75到2012年達(dá)到13.4億。B76美國2004年數(shù)字音樂收入為4億美元，2005年

67、這一數(shù)字增加到11億，到2007年則為29億。B772012年數(shù)字音樂的收入超過音樂產(chǎn)業(yè)總收入的一半，占55.9%。B78 </p><p>　　從上述數(shù)據(jù)可以看出，數(shù)字音樂銷售收入增長與數(shù)字音樂服務(wù)的增長呈明顯的正相關(guān)關(guān)系，這說明在其他條件沒有明顯改變的情況下，開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的成效已經(jīng)開始顯現(xiàn)。目前，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的授權(quán)商業(yè)模式仍然在不斷進(jìn)化和發(fā)展。有學(xué)者指出，隨著合法在線音樂市場的持續(xù)增長和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)

68、展，對合法音樂服務(wù)的挑戰(zhàn)將逐漸消失。B79更有研究機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)表明，音樂產(chǎn)業(yè)塌下的天又升起來了。B80 </p><p>　　五、邁向一種整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制 </p><p>　　網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)的差異性、新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性以及來自盜版的競爭，決定了新技術(shù)背景下不能過于依賴既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式，必須轉(zhuǎn)向以授權(quán)為核心的開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式。除了開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式的市場

69、路徑外，由于新技術(shù)的不可預(yù)測性以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下法律規(guī)范與社會道德規(guī)范的脫節(jié)，又使得著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須充分考慮技術(shù)、社會道德規(guī)范等其他因素。而且，新技術(shù)條件下著作權(quán)的保護(hù)涉及多方主體，需要協(xié)調(diào)多元利益的平衡。這一切都意味著在新技術(shù)背景下必須走向一種整體性的著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式。在這里，美國著名學(xué)者萊斯格的規(guī)制理論可以為我們提供一定啟發(fā)。 </p><p>　?。ㄒ唬?萊斯格的整體性規(guī)制理論 </p><p

70、>　　按照萊斯格的規(guī)制理論，法律、社會道德規(guī)范、市場和架構(gòu)共同構(gòu)成對規(guī)制目標(biāo)的規(guī)制要素。B81以網(wǎng)絡(luò)空間中對作品的下載和分享為例：首先，法律通過侵害著作權(quán)的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任對著作權(quán)侵權(quán)予以懲罰。其次，對作品的下載和分享還會受到社會道德規(guī)范的約束。在網(wǎng)絡(luò)空間中，分享已經(jīng)成為網(wǎng)民廣為接受的行為規(guī)范，這對作品的下載和分享產(chǎn)生了很大的影響。再次，市場在規(guī)制作品的下載和分享上也起到了至關(guān)重要的作用。如果市場能夠提供具有足夠競爭力的

71、服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶很可能就會由非法的服務(wù)轉(zhuǎn)向合法的服務(wù)，反之，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為就會更盛行。最后，技術(shù)也是重要的影響因素，B82上文提到的技術(shù)保護(hù)措施和分級響應(yīng)機(jī)制雖然無法從根本上解決著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，但卻可以增加著作權(quán)侵權(quán)的難度。 </p><p>　　可見，各種規(guī)制要素對規(guī)制對象的規(guī)制方式各不相同：法律通過懲罰和責(zé)任、規(guī)范通過共同體施加的榮辱感、市場通過供應(yīng)和價(jià)格、架構(gòu)通過物理約束進(jìn)行規(guī)制。同時(shí)，這些規(guī)制要素既

72、相互依賴又互相制約。例如，技術(shù)規(guī)制可能增強(qiáng)，也可能減弱法律和社會道德規(guī)范的規(guī)制；而相反，法律也會影響到其他規(guī)制因素對規(guī)制對象的規(guī)制。單一的規(guī)制因素常常會影響到其他規(guī)制因素對規(guī)制對象的規(guī)制效果。在改變一個(gè)特定規(guī)制因素之前，必須充分考量這一改變對其他規(guī)制因素的影響以及其他因素對這一要素的反彈效應(yīng)。因此，不同規(guī)制因素之間的這種關(guān)系決定了對規(guī)制對象的規(guī)制必須采取整體性的視角。 </p><p>　　雖然根據(jù)萊斯格的理論四

73、種規(guī)制要素是相互作用的，但在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)這一具體領(lǐng)域中各要素的地位卻是不同的。正如上所述，單純的侵權(quán)訴訟效果并不理想，無法有效規(guī)制對作品的大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，而以市場授權(quán)為中心的開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式則可以使網(wǎng)絡(luò)用戶從非法的服務(wù)轉(zhuǎn)向合法的授權(quán)服務(wù)，從而促進(jìn)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者所言，以嚴(yán)格的執(zhí)法取代對數(shù)字作品的許可是一種錯誤的立場。B83在合法的在線作品服務(wù)的供給不足時(shí)，使用侵權(quán)訴訟、刑事懲罰等強(qiáng)制執(zhí)法手段很可能造成傳統(tǒng)的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)消除在

74、線市場競爭，阻礙技術(shù)和新的商業(yè)模式的創(chuàng)新。B84因此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須以開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式為中心，兼顧其他規(guī)制因素。 </p><p>　?。ǘ?整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的大致框架 </p><p>　　根據(jù)上述整體性規(guī)制理論，我們嘗試以開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式為中心，兼顧法律、社會道德規(guī)范以及架構(gòu)等其他規(guī)制要素，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)整體性實(shí)現(xiàn)機(jī)制的框架作大致描述。 </p><

75、;p>　　首先，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以作品授權(quán)為中心，通過開發(fā)行之有效的商業(yè)模式來組織市場，為使用者對作品的使用提供授權(quán)通道，同時(shí)使著作權(quán)的權(quán)利人獲得激勵，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要不在于能夠減少多少侵權(quán)，而在于能夠增加多少授權(quán)。 </p><p>　　其次，使網(wǎng)絡(luò)用戶從非法服務(wù)轉(zhuǎn)向合法授權(quán)服務(wù)是開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式成功運(yùn)行的必要條件，這可考慮從以下幾方面著手：作品授權(quán)的商業(yè)模式必須能夠?yàn)橛脩籼峁┓奖恪?yōu)

76、質(zhì)的服務(wù)；適當(dāng)運(yùn)用技術(shù)保護(hù)措施增加使用非法服務(wù)的成本；與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合作，對用戶進(jìn)行侵權(quán)提醒，提高網(wǎng)絡(luò)用戶的著作權(quán)意識；完善著作權(quán)集體管理制度，一方面減少作品服務(wù)提供者取得授權(quán)的成本，另一方面發(fā)揮集體管理組織的維權(quán)功能，增加用戶的違法成本。 </p><p>　　再次，要使網(wǎng)絡(luò)用戶從非法服務(wù)轉(zhuǎn)向合法授權(quán)服務(wù)，瓦解非法服務(wù)的商業(yè)模式是非常重要的一環(huán)。音樂產(chǎn)業(yè)可以采取與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、支付平臺、搜索引擎、廣告主等進(jìn)

77、行合作的方式瓦解非法服務(wù)的生存環(huán)境：（1）與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合作，利用“通知—取下”規(guī)則對非法內(nèi)容進(jìn)行刪除，同時(shí)考慮采取逐級響應(yīng)措施，促使用戶停止使用非法服務(wù)，切斷非法服務(wù)的客戶源。（2）與搜索引擎合作，在搜索結(jié)果中將非法服務(wù)靠后或刪除。（3）廣告收入是非法服務(wù)得以運(yùn)營和盈利的主要來源，因此，促使廣告主不在非法服務(wù)網(wǎng)站投放廣告是瓦解非法服務(wù)的重要途徑，可考慮由集體管理組織向廣告主通知非法網(wǎng)站名單，并要求廣告主撤下廣告。制定行業(yè)規(guī)范也是促使

78、廣告主不與非法網(wǎng)站合作的可行途徑。B85（4）與支付服務(wù)商合作，使非法服務(wù)無法利用這些支付服務(wù)進(jìn)行交易，切斷非法服務(wù)的資金流動管道。這樣，在法律、社會道德規(guī)范以及架構(gòu)等不同規(guī)制因素的配合下，開放型著作權(quán)實(shí)現(xiàn)模式將在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)起到核心作用。 　　當(dāng)然，上述對整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的描述只是框架性的，在具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作中還需對各種規(guī)制因素在整個(gè)規(guī)制框架下的配置作進(jìn)一步考量。這是因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)制度</p><

79、;p>　　六、余論：云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、3D打印與整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制前景展望 </p><p>　　在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊下，技術(shù)保護(hù)措施、侵權(quán)訴訟以及逐級響應(yīng)機(jī)制等以減少侵權(quán)為目的的傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方式無法實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的目的。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)的差異性、新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性以及來自盜版產(chǎn)業(yè)的競爭使以授權(quán)機(jī)制為中心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下成為必要，而且現(xiàn)有事實(shí)已經(jīng)證明這種著作權(quán)實(shí)現(xiàn)

80、機(jī)制已經(jīng)出現(xiàn)成效。不僅如此，最新網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也使我們有理由相信以授權(quán)核心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制在未來將發(fā)揮越來越重要的作用。 </p><p>　　首先，云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展不僅可以從技術(shù)上保障授權(quán)商業(yè)模式的實(shí)施，而且更有利于控制侵權(quán)。云技術(shù)時(shí)代的來臨將會使更多的終端設(shè)備接入云端，數(shù)據(jù)同步、云存儲以及新的應(yīng)用將大大提高授權(quán)商業(yè)模式的用戶體驗(yàn)，這將進(jìn)一步促進(jìn)商業(yè)模式的不斷發(fā)展。隨著網(wǎng)絡(luò)接入和終端設(shè)備的進(jìn)一步普及，過去

81、P2P時(shí)代的上傳、下載、傳播將逐漸減少甚至消失，這從客觀上有利于控制大規(guī)模復(fù)制傳播的侵權(quán)行為，瓦解非法服務(wù)，使更多用戶轉(zhuǎn)向合法的授權(quán)服務(wù)。 </p><p>　　其次，大數(shù)據(jù)的價(jià)值挖掘使得作品授權(quán)商業(yè)模式在未來很長一段時(shí)期內(nèi)使免費(fèi)或以非常低廉的價(jià)格向用戶提供作品成為可能。對開放型商業(yè)模式來說，一個(gè)非常大的挑戰(zhàn)在于其一旦收費(fèi)，將會有很大一部分用戶專享免費(fèi)的非法服務(wù)。而大數(shù)據(jù)技術(shù)的迅猛發(fā)展使用戶愛好、消費(fèi)習(xí)慣等數(shù)據(jù)成

82、為價(jià)值不可限量的金礦，這可以使授權(quán)商業(yè)模式一方面免費(fèi)或以較低價(jià)格向用戶提供音樂、影視等作品服務(wù)，另一面通過大數(shù)據(jù)價(jià)值挖掘彌補(bǔ)其取得著作權(quán)的成本。目前，我國消費(fèi)者缺乏著作權(quán)意識，付費(fèi)意愿不高，這使音樂產(chǎn)業(yè)對音樂服務(wù)進(jìn)行全面收費(fèi)在短期內(nèi)非常困難。在這種背景下，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展可以為授權(quán)商業(yè)模式爭取用戶、培養(yǎng)用戶付費(fèi)習(xí)慣提供寶貴的緩沖時(shí)間。 </p><p>　　再次，3D打印領(lǐng)域很可能成為整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制發(fā)揮作用

83、的新領(lǐng)域。雖然3D打印技術(shù)目前仍然處于起步階段。但隨著打印材料技術(shù)的不斷成熟，3D打印技術(shù)將對傳統(tǒng)制造業(yè)起到顛覆性的影響。3D打印技術(shù)將使對著作權(quán)作品的大規(guī)模復(fù)制從虛擬網(wǎng)絡(luò)世界擴(kuò)張到現(xiàn)實(shí)世界。只要輸入需要的材料，人們通過掃描或在網(wǎng)絡(luò)上取得數(shù)據(jù)，可以利用3D打印機(jī)高質(zhì)量、高效率地打印一切物品?？梢灶A(yù)見，對三維作品的未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制在不遠(yuǎn)的將來很可能成為繼P2P技術(shù)以來著作權(quán)保護(hù)的又一新的難題。如果將來仍然用傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)思維去規(guī)制3D打印

84、，那么對P2P技術(shù)規(guī)制失敗的故事很有可能重新上演。我們有理由相信，整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制在解決未來可能出現(xiàn)的3D打印領(lǐng)域的著作權(quán)問題方面將發(fā)揮重要的作用。 </p><p>　　美國音樂產(chǎn)業(yè)解決大規(guī)模網(wǎng)上作品使用問題的教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)表明：既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式無法應(yīng)對新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，以開放型著作權(quán)保護(hù)模式為中心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的必然選擇。我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)尤其是在網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)領(lǐng)域侵

85、權(quán)糾紛不斷，其根本原因在于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的授權(quán)渠道不暢造成。B86我國可以吸取美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的重心放在以增加合法使用為中心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制上，而不是單純依靠強(qiáng)制執(zhí)法去減少非法使用，這應(yīng)當(dāng)是應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)保護(hù)和實(shí)現(xiàn)帶來的挑戰(zhàn)的理性思路。 </p><p>　　The Dilemma and Solution of Copyright Realization in Digital Ne

86、twork Environment——A Positive Analysis of U.S. Music Industry in the Background of P2P Technology </p><p>　　MEI Xia-ying JIANG Fu-xiao </p><p>　　Abstract：The digital network technology has prese

87、nted great challenge to the protection of copyright. The current measures for network copyright protection， such as technical protection measures， copyright infringement actions and graduated response regime， have fallen

88、 into a dilemma. An integrated mechanism of copyright realization centered on copyright licensing should be adopted considering differences among the digital copyright， tangible property and traditional copyright， the un