《物權法》(草案)第49條合憲嗎？(王 鍇 北京航空航天大學法學院)

1、1《物權法》（草案）第49條合憲嗎？王鍇北京航空航天大學法學院上傳時間:2005921《物權法》（草案）終于向社會公布了。這部整整制定了8年的法律草案雖然“難產”，但是，無論是民眾還是學者都對其寄予了莫大的希望。尤其是旨在保護公民私有財產權的憲法第22修正案通過以后，《物權法》更是擔負了將該修正案予以具體化的“重任”。無論《物權法》能不能承受如此之重，畢竟在當前我國憲法還無法在司法實踐中具體應用的時候，人們也只能指望《物權法》來“保存和

2、壯大”自己通過辛辛苦苦地奮斗所得來的“勝利果實”。[1]憲法中對公民的私有財產權的保護主要有三個條款構成：不可侵犯條款（或者叫“保護性條款”，即憲法第22修正案第1、2款）、制約條款、[2]征用（征收）補償條款（憲法第22修正案第3款）。在這三個條款中，其中對公民私有財產權“威脅”最大的是征用（征收）條款，由于征收、征用意味著對公民私有財產權的暫時甚至永久“剝奪”，所以，很多國家憲法對政府的征收、征用權的規(guī)定非常嚴格。不僅規(guī)定了征收、征

3、用的目的條件——公共利益，而且規(guī)定了征收、征用的程序條件——依據(jù)法律進行，更主要的是，還規(guī)定補償作為征收、征用的合法條件之一，甚至“無補償即無征用”，如德國學者用“唇齒條款”來形容補償與征用的不可分性。因此，我國修憲者對于憲法第22修正案第3款的表述也是非常慎重的，不僅字斟句酌，甚至為了其中的一個“逗號”的增刪都反復推敲。那么，我們就以憲法第22修正案第3款為例，來看看《物權法》（草案）是如何“具體化”的。憲法第22修正案第3款：國家為

4、了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！段餀喾ā罚ú莅福┑?9條：為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應當給予合理補償。比較這兩個條款之間的不同，大家可以發(fā)現(xiàn)，《物權法》（草案）第49條與憲法第22修正案第3款存在以下幾個方面的不同：（1）征收、征用的主體不同。憲法第22修正案第3款規(guī)定

5、，征收、征用的主體是國家，國家是一個抽象的概念。具體情況下，還需要由國家機關代表國家實施征收、征用權。但是，《物權法》（草案）將征收、征用的主體限定于“縣級以上人民政府”，這樣的規(guī)定是否合憲呢？從我國普通法律中已有的征收、征用的主體來看，大致可以分為兩類：第一，正常情況下的征收、征用，一般都規(guī)定人民政府作為征收、征用機關。如《土地管理法》第45條的規(guī)定，征用基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的，由國務院批

6、準；征用除此之外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準?！多l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負擔監(jiān)督管理辦法》第17條規(guī)定的是“當?shù)厝嗣裾?，《傳染病防治法》?5條規(guī)定的是當?shù)卣纳弦患壵?，《對外合作開采海洋石油資源條例》第26條規(guī)定的3規(guī)定，就不產生具體的補償請求權，即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補償?shù)恼埱?。②當然無效說，該說認為應該將補償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補償時，征用本身就當然無效。另外與此學說近似的是違憲無效說，認為對于私

7、有財產的征用沒有作補償規(guī)定的法律，將因違反憲法中的征用補償條款而無效。③補償請求權發(fā)生說（直接請求說），該說認為，應該將補償請求的發(fā)生解釋為征用帶來的結果，因此，沒有補償，征用行為本身依然有效，同時應該承認當事人直接依據(jù)憲法中的征用補償條款請求補償。日本學界較贊成第二種學說，但是，日本最高法院卻采納了補償請求權發(fā)生說，認為如果一味地將對基于社會福利的財產征用解釋為無效，有點過分，所以，為了調和個人權利和社會利益，采直接請求說較適宜，該理

8、論也為許多下級法院所紛紛效法。[6]由此可見，普通法律沒有規(guī)定補償時“要不要進行補償”以及“進行何種補償”是一個憲法裁量問題，而非一個普通立法裁量的問題?！段餀喾ā罚ú莅福┑?9條的本意是想借此彌補憲法修正案的不足，然而，過猶不及，這樣的創(chuàng)新反而僭越了憲法的權威。原因有二：第一，《物權法》（草案）第49條如此規(guī)定，顯然采用了“補償請求權發(fā)生說”，即普通法律如果沒有規(guī)定補償，則并不一定無效，被征收人、征用人可以依照《物權法》來請求補償。但

9、是，《物權法》的立法者如何就認為修憲者就排除了其他兩種可能呢？第二，《物權法》（草案）第49條不僅采納了“補償請求權發(fā)生說”，而且還采納了“合理補償”的原則。從世界范圍內來看，補償?shù)脑瓌t有三種模式：①完全補償說。此說認為，私人財產供公共使用時，應補償財產權人因此所受財產上損失之全額。②適當補償（相應補償、合理補償）說。與完全補償說的立場不同，適當補償說認為，鑒于征用財產權之公共目的，正當補償只需為妥當或合理補償即可，未必補償其財產之實際

10、價格之全額。③公平補償（公正補償、正當補償）說。適當補償出于社會本位的價值考量，對完全補償進行了否定，但是，絕對的適當補償往往造成有違社會公正的結果。因此，1949年德國基本法第14條第3款將征用補償?shù)臉藴矢臑椋阂怨降睾饬抗布皡⑴c人之利益后，決定之。公平補償說實際上是對完全補償說和適當補償說的調和，即并非絕對地執(zhí)行完全補償，或者絕對地執(zhí)行適當補償，而系憲法授權立法者，可以斟酌、審視立法時之各種不同的、所欲規(guī)范事件及時間因素之特性來決

11、定是否應給與被征用人全額或者低于全額的補償。由此來看，《物權法》的立法者如何就認為修憲者排除了另外兩種補償原則呢？顯然，這不是一個單純的《物權法》就能解決的問題，《物權法》（草案）在這里是“好心辦了壞事”?？偠灾瑢φ諔椃ǖ?2修正案第3款的內容和精神，《物權法》（草案）第49條的“合憲性”還有值得商榷之處?！段餀喾ā罚ú莅福ι鐣际且患檬?，而在每一件普通法律生效之前就使其接受“合憲性”的“洗禮”，這也應當成為我們法治進程中的一