論抽象行政不作為.pdf

1、本文以全國首例公民狀告政府行政立法不作為的案例作為導入案例，從而引出了“抽象行政不作為”這一本文的核心概念。對于抽象行政不作為這一概念，理論界尚無定論。雖然抽象行政不作為包含兩個相關概念即抽象行政行為與行政不作為，但不可將兩個概念進行簡單的相加得到抽象行政不作為的概念。在定義抽象行政不作為的概念時，應從內涵與外延兩個方面去考慮，這樣才能準確的定義抽象行政不作為。綜合各種因素，我們認為抽象行政不作為是指：具有行政規(guī)范性文件制定權的行政機關

2、，不依法制定行政法律規(guī)范包括規(guī)范性文件，致使不特定的相對人的權益遭受侵害的行為。這里所謂“制定”是廣義的，包括制定、補充、修改、廢除等行為。所謂“行政規(guī)范性文件”包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件。抽象行政不作為具有違法性、公共性、隱蔽性以及消極性的特點。也正是因為這些特點才使研究抽象行政不作為問題具有理論及實踐意義。那么在實踐中，行政機關的行為能否構成抽象行政行為判斷的依據便是我們首先要解決的問題。抽象行政不作為的判斷依據即為

3、抽象行政不作為的構成要件包括：前提要件、客觀要件、結果要件、因果關系。其中前提要件又包括行政機關行政作為義務的存在以及行政機關作為的可能性。由于各國的政治、經濟制度的不同，行政法理論基礎的不同等各方面的因素的影響，對抽象行政不作為問題的認識也有所不同，特別是抽象行政不作為在不同國家的表現形式以及對抽象行政不作為的監(jiān)督機制就有很大區(qū)別。我國抽象行政不作為的表現形式主要包括：法律明確規(guī)定要求行政機關制定行政規(guī)范性文件而行政機關怠于行使其制定

4、行政規(guī)范性文件的權力；行政機關未能及時修改行政規(guī)范性文件；行政機關未能及時廢止行政規(guī)范性文件。而我國現行的相關法律法規(guī)對于抽象行政不作為的監(jiān)督大致分為以下幾種：權力機關的監(jiān)督；行政機關的監(jiān)督；司法機關的監(jiān)督以及社會監(jiān)督?，F行的抽象行政行為的監(jiān)督體系大體上可分為兩類，其一為司法途徑的監(jiān)督；其二為非司法途徑的監(jiān)督。其中，非司法途徑的監(jiān)督又包括權力機關的監(jiān)督、行政機關的監(jiān)督以及社會監(jiān)督。相對而言，這種監(jiān)督體系比較完整。但是在實踐中也存在著大量

5、的弊端。對于權力機關的監(jiān)督而言，權力機關缺少“基礎性”，即權力機關缺少行政機關所具有的一種“從搖籃到墳墓”的近乎無所不包括的“近民性”；權力機關缺少“微觀性”，即權力機關缺少類似于行政機關、司法機關、甚至是社會性團體、個人其他組織對具體行政規(guī)范性文件的關注；權力機關缺乏“效率性”，即不論是全國人大常委會還是地方各級人大常委會，其對立法權的監(jiān)督從效率上來說并不高。對于行政機關的監(jiān)督而言，行政機關對于抽象行政行為的監(jiān)督在《憲法》以及相關的法

6、律中有了明確的規(guī)定。但實踐中這種監(jiān)督權的行使也存在種種弊端。其中最突出的一點即為行政機關的監(jiān)督權缺乏“獨立性”?！蔼毩⑿浴笔潜ＷC公正的前提，如果缺乏獨立性，那么公正的處理結果是很難達到的。對于司法機關的監(jiān)督而言，隨著大量行政案件的涌現，《行政訴訟法》的規(guī)定越來越不能滿足實踐的需求。特別是對抽象行政不作為案件的監(jiān)督審查，更存在缺失。對于社會監(jiān)督而言，雖然法律賦予了社會團體、企事業(yè)組織以及公民這種監(jiān)督權，但在實踐中發(fā)揮的作用并不大。因為只有

7、行政相對人在具體行政案件中受到侵害才會去關注行政機關作出行政行為所依據的行政規(guī)范性文件。并且法律并沒有具體規(guī)定這種監(jiān)督權的行使方式，作為相對弱勢群體而言，實踐中社會團體、企事業(yè)組織以及公民是很難啟動這種監(jiān)督權的。對于如何完善我國對抽象行政不作為的監(jiān)督，外國對抽象行政行為的監(jiān)督體系對完善我國對抽象行政行為的監(jiān)督、救濟體系具有很大參考意義。具體而言，對于權力機關的監(jiān)督而言，應當加強事前監(jiān)督。對于行政機關的監(jiān)督而言，應當完善事前監(jiān)督機制。對于

8、社會監(jiān)督的滯后性，行政規(guī)范性法律文件的制定者應當設定一定的鼓勵機制，鼓勵社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民行使監(jiān)督權并詳細規(guī)定行使的方式，這種做法同樣對行政機關的立法活動起到自省的作用。對于司法機關的監(jiān)督而言主要采取司法審查的方式。對于抽象行政行為的監(jiān)督，學術界普遍的觀點是應納入到司法審查的范圍之內。但對于具體制度設計上還存在著分歧。對抽象行政行為進行司法審查的范圍，我們認為，所有抽象行政行為都應接受司法審查。對抽象行政行為進行司法審查的標

9、準，我國僅對其合法性進行審查。而我國的行政復議制度則僅對具體行政行為的合法性、適當性進行審查。這種規(guī)定顯然不能適應我國社會主義法制建設的需要。對抽象行政行為進行司法審查的結果，應分兩種情況而定，第一，原告對抽象行政行為一并提起行政訴訟的情況下，應當賦予人民法院對違法或不合理的抽象行政行為予以撤銷或部分撤銷的權力。第二，對于人民法院在審理具體行政行為的行政案件時發(fā)現具體行政行為據以作出的抽象行政行為不合法或不合理時，不應主動審理，而應及時