普通法語境下的憲政之路.pdf

1、封建主義是基于封地的授封而在領(lǐng)主與附庸之間產(chǎn)生某種特定的封建契約關(guān)系,作為英國早期的最主要的社會紐帶,對普通法的產(chǎn)生具有非常重要的意義。可以這樣說,普通法從產(chǎn)生伊始,就是為了維持封建主義。普通法中的大量訴訟就是為了調(diào)整領(lǐng)主和附庸之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。封建主義在歷史中緩慢演繹和發(fā)展,普通法則隨著封建主義的演繹和發(fā)展而不斷的生長、沉淀、積累,在這一過程中始終是自生自發(fā)的秩序在起主導(dǎo)作用。個人或集團(tuán)的主觀意志在普通法的形成過程中未成主流,

2、這和法典國家形成了截然相反的局面。
　　普通法為生活方式、風(fēng)俗和習(xí)慣的法律再現(xiàn),這在其他國家和地區(qū)也有類似情況發(fā)生,其內(nèi)容方面未有任何特殊之處,但關(guān)鍵是在整個普通法演進(jìn)的歷史當(dāng)中,國王為了壯大王權(quán)而依賴于普通法,而貴族為了對抗王權(quán)亦依賴于普通法,普通法不僅是人世生活秩序的表現(xiàn),更是社會政治秩序的表達(dá)。這是普通法對憲政所造成的最為深遠(yuǎn)的影響。
　　普通法是在利益集團(tuán)的對抗和妥協(xié)中為各利益集團(tuán)所不得不仰賴的衡平之器。但是普通法本

3、身卻深深根植于英國人的歷史和習(xí)慣之中,普通法是產(chǎn)生于自生自發(fā)的秩序當(dāng)中。這種規(guī)則是和自生自發(fā)的社會秩序處于共生狀態(tài)。普通法是產(chǎn)生于自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則,是在進(jìn)化意義上為人們所首肯的一種自然選擇,因而也是能夠滿足絕大多數(shù)人的合法預(yù)期,換言之,其本身是服務(wù)于絕大多數(shù)人之目的。這也即習(xí)慣或習(xí)俗在文化傳播方式中的優(yōu)勢。普通法在此意義上其本身便承載了英國的歷史和習(xí)慣,而發(fā)端于此的法律也必然受到在此秩序生活的人們的最大程度的尊重,因為作為秩序里的

4、一個分子,只有在這種秩序的良性運(yùn)行中才能使自己的合法預(yù)期最大可能性的實現(xiàn)。而此種意義上的實現(xiàn)又會促進(jìn)人們對普通法秩序的最大程度的尊重,因此,英國人對待普通法就像對待歷史一樣,除了敬畏、尊重和服從,別無其他的感情。
　　憲法本身是一種外部規(guī)則,其本身并不能作為國家的一個基石或作為法治的淵源。而西方近些年來民主與自由所處的困境莫不與此有關(guān)。此一理論其根源仍來自于將人視作具有無所不能的理性機(jī)器,人類可以按照自成邏輯的理性去設(shè)立自己的國家

5、、政府,去創(chuàng)制自己的法律。而在人類歷史逐漸演化和發(fā)展的過程中,理性只是“理性不及”的一處支流而已。但外部規(guī)則的存在并非總是在消極意義上而言,憲法和憲政其存在可以讓內(nèi)部規(guī)則可以得到更好的實施。憲法即在憲法組織和規(guī)制之下的憲政必須確保自生自發(fā)秩序有效的進(jìn)行。英國的整個憲政是以普通法作為基礎(chǔ)的,是維護(hù)自生自發(fā)秩序的良性憲政。
　　洛克的權(quán)利財產(chǎn)觀將財產(chǎn)作為人的天賦權(quán)利,由此而展開他的政治架構(gòu),即必須由權(quán)利的行使主體“人”提高到一個顯現(xiàn)的

6、位置,每個人都是主權(quán)者,人人都可立法,而這當(dāng)然不可行,所以就派生出后來的代議制度,人與人之間的觀念又有不同,為達(dá)致統(tǒng)一的觀念,這又引致了民主制度,三權(quán)分立是為防止絕對的權(quán)力,但以立法為中心的思路卻一直沒有改變。立法者即主權(quán)者,立法者的意志即體現(xiàn)了國家的意志。然而,立法者本身也是一種組織機(jī)構(gòu),極易將組織中的規(guī)則即外部規(guī)則作為立法進(jìn)行公布。其二,立法者作為一個機(jī)構(gòu)本身就具有擬人化特征,極易按照“建構(gòu)理性”的思路去貫徹自己的目的,從而忽視或壓

7、制了絕大多數(shù)人的目的,造成合法預(yù)期的不能滿足。再者,三權(quán)分立的憲政架構(gòu)即賦予了立法者以立法的權(quán)力,立法是它的職責(zé)所在。而立法者本身就具有主權(quán)色彩,因此也不可能就立法過失承擔(dān)責(zé)任。
　　無論是理論和事實上都證明了目前的三權(quán)分立的政治架構(gòu)使立法權(quán)和行政權(quán)之間的界限日益模糊,從而不能達(dá)到衡平和互相制約的效果。而這一后果則導(dǎo)致了司法權(quán)力的日益弱化。司法權(quán)作為一種判斷權(quán),本身就有消極保守的特性,而行政權(quán)和立法權(quán)的膨脹和擠壓自然使的司法權(quán)的固

8、有功能無法得到伸張。如前所述,司法權(quán)雖然僅以判斷的方式為外人所知,但是其本身卻擔(dān)負(fù)著發(fā)現(xiàn)內(nèi)部規(guī)則并將其抽象化和加以表達(dá)的職責(zé),可以說,司法權(quán)才是整個自生自發(fā)秩序賴以存在的基礎(chǔ)。而隨著立法權(quán)和行政權(quán)的融合,外部規(guī)則的盛行對內(nèi)部規(guī)則呈凌壓之勢,外部規(guī)則不僅不是以內(nèi)部規(guī)則為源而產(chǎn)生,反而使得內(nèi)部規(guī)則不能自然適用秩序,從而使得外部秩序漸替內(nèi)部秩序。
　　而在休漠那里,財產(chǎn)權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)不在于先天的權(quán)利,也不在于主觀的善良動機(jī)上，而在于正義上

9、。正義規(guī)則的形成為區(qū)分私有財產(chǎn)權(quán)提供了一個評價標(biāo)準(zhǔn),這種正義規(guī)則的確是人為產(chǎn)生的,但是并不是人的毫無目的的沖動的產(chǎn)物,而是在長期的共同生活中逐漸形成。休謨認(rèn)為,財產(chǎn)權(quán)是人與人在共同生存和共同發(fā)展的過程中產(chǎn)生,是逐漸形成了的涉及預(yù)期穩(wěn)定性的社會關(guān)系。因此,立法不是去重新構(gòu)造一個嶄新的權(quán)利,而是如何去發(fā)現(xiàn)和確定這種能夠滿足人們預(yù)期的正當(dāng)行為規(guī)則。政府的產(chǎn)生也是人們妥協(xié)的產(chǎn)物,是利益集團(tuán)在長期的對抗和制衡中發(fā)展起來的,因此,無論是由君主和貴族

10、所構(gòu)成的混合政體還是由全民構(gòu)成的民主政體或代議政體,差異并不是太大,但問題的關(guān)鍵是要維護(hù)在歷史中長期形成的正當(dāng)行為規(guī)則,保護(hù)人們按照此規(guī)則而發(fā)展起來的合法預(yù)期,也即保護(hù)人們長期形成的財產(chǎn)權(quán)觀念。在此意義上，社會契約基礎(chǔ)上形成的政府并沒有多大的價值。
　　普通法語境之下的憲政給人類在當(dāng)前面對憲政發(fā)展所面臨的困惑的情況下提供了一種新思路和解決法案。盡可能的維護(hù)自生自發(fā)的秩序是這一憲政的最大目的。因此,在普通法語境之下,對三權(quán)分立的憲政

11、架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整會更有利于維護(hù)自生自發(fā)的秩序,并確保內(nèi)部規(guī)則在現(xiàn)有秩序范圍內(nèi)得到最大適用。一、需對議會的職能進(jìn)行重新建構(gòu),即僅制定外部規(guī)則,同時,其制定的外部規(guī)則需要經(jīng)過司法審查,以判定其是否符合內(nèi)部秩序。二、取消政府制定外部規(guī)則的權(quán)力,政府應(yīng)當(dāng)只是外部規(guī)則的執(zhí)行者和承受者。三、內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、梳理、闡述和抽象的權(quán)力需還歸法官,同時,需加強(qiáng)其司法審查和監(jiān)督權(quán)。只有內(nèi)部規(guī)則予以充分適用,內(nèi)部秩序得到充分尊重,人類所向往的自由才能充分予以享有,

12、而現(xiàn)世存在的很多憲政架構(gòu)盡管在名義上或是口號上表示了對自由的最大尊重,但是,由于對立法權(quán)和行政權(quán)的高度推崇與適用,往往造成了對自由的最大干涉。
　　從制度層面而言,自由是在自生自發(fā)的秩序中產(chǎn)生的個人選擇,這種個人選擇本身即為自生自發(fā)的秩序的一部分,而這種個人選擇的充分發(fā)揮即是內(nèi)部規(guī)則得到適用的體現(xiàn),對個人選擇的尊重即是對內(nèi)部規(guī)則、內(nèi)部秩序的尊重。從個人角度而言,自由意味著免受他人的強(qiáng)制,自生自發(fā)秩序給予了個人以最大的選擇權(quán),但是,