法律義務條款及其規(guī)范設置研究.pdf

1、本文以現行法律義務立法為基礎，嘗試解決法律義務條款的規(guī)范構造問題。即是說，法律義務條款應當遵循哪些具體的立法原則與結構規(guī)則進行合理設置。以形式導向為核心的規(guī)范分析方法是本文所采用的基本方法。形式合理性與形式法治理論是以形式為導向的分析路徑的理論基礎。
　　本文共分五章。第一章是導論。導論對本文所采用的“技術立場”進行解析。如何將“理念的法”轉變?yōu)椤靶袨榈姆ā保绾螌崿F由粗放到精細，由抽象、概括到具體、明確，由沖突、分散到統(tǒng)一、協(xié)調

2、的轉變，是法律體系完善發(fā)展的緊迫現實向立法理論提出的尖銳挑戰(zhàn)。立法規(guī)范化是法治的必然要求，在我國法制現代化進程中不可或缺。依據形式法治理論，法律體系應當具備健全的形式和結構才能實現立法目標。社會變遷決定了立法規(guī)范化的必要性，而法律體系的發(fā)展完善使其愈加重要。社會轉型是立法建設的出發(fā)點。法的構造及其技術應當成為立法研究的核心問題。在傳統(tǒng)立法理論中，對法律構造的研究基本受制于法律語言學以及法律邏輯學的分析框架，而本文則嘗試突破“具體問題具體

3、分析”這一既有模式限制，從形式分析這一更為一般化的研究視角出發(fā)，為立法規(guī)范化的發(fā)展做出有益探索。
　　為實現這一目的，本文將法律義務作為研究對象。既有研究考察了法律權利與法律義務的關系，對法律義務進行了歷時性、邏輯性和體系性研究，構建了法律義務理論的基本框架。由于權利本位觀的影響，法律義務研究總體上處于弱勢地位。這一現狀限制了法律義務的實證研究以及獨立、自治的法律義務理論的發(fā)展。本文即嘗試彌補這一不足。
　　第二章對我國法律

4、義務立法的不足進行了詳細分析。法律義務規(guī)范是法律義務條款的內容，法律義務條款是法律義務規(guī)范的文本表達。隨著法律義務體系的發(fā)展與擴張，也使法律義務成為層級分明、相互聯系、互為補充的制度體系。通過對法律義務條款進行實證分析，能夠了解我國法律義務立法的缺陷。這些立法缺陷主要包括重復設置、表述簡略、泛道德化、畸輕畸重、不確定法律概念和概括性法律條款的不當使用以及政策性、宣示性義務條款大量存在。這些不足應當通過立法方式予以解決。
　　第三章

5、以立法學為視域，對法律義務基本理論進行闡釋。本章討論了法律義務的定義、類型、基本特征、形式特征以及構成要素，為第四章、第五章奠定理論基礎。本文將法律義務定義為依據法律規(guī)定，并為其所強制的，表現為負擔與拘束的作為或不作為。雖然法律權利與法律義務有密切聯系，法律義務仍然是獨立、自治的規(guī)范類型。
　　首先，法律義務具有獨特的組織體系。本文將法律義務劃分為八類，包括基本義務和普通義務;作為義務與不作為義務;個人義務、團體義務與國家義務;程

6、序義務與實體義務;財產義務、人身義務與兼具人身、財產雙重屬性的義務;權界型義務與獨立型義務;絕對義務與相對義務;對己義務、對人義務與對群體義務。不同類型的法律義務各具特色，對立法設計的要求各不相同。
　　其次，法律義務作為主要的規(guī)范類型，首先要合乎一般規(guī)范的基本特征，但也必然具有不同于其他規(guī)范的獨有特征。法律義務的基本特征可以概括為規(guī)制性、完整性、明確性、普遍性、封閉性、結構性和表達性。規(guī)定性通過特定的語言表達，體現立法者的施為意

7、圖。規(guī)制性賦予法律義務以優(yōu)先性，提供了權威性的行動理由。完整性包括法律義務的所有組成部分，既包括基本構成要素，也包括補充構成要素。完整的法律義務沒有漏洞與空白，依賴于對補充性要素的填補。明確性是指“確定且特定”。明確性對法律義務具有特別重要意義。明確性的具體評價標準，涉及“確定”與“特定”的正當化程度。普遍性源于行為的一致性。如果一項法律僅僅應用于個案，那么它絕非規(guī)范。普遍性與實質平等并不矛盾。結構是指整體之內各部分之間的關系。法律義務

8、的基本結構是行為要求+行為內容+補充要素。法律義務結構的復雜性程度取決于法律義務的具體內容。封閉性是指法律義務的內容只能從法律的形式淵源中尋找。封閉性表明法律義務的權威性與體系性。表達性指語言學、邏輯學知識在立法理論中的運用。表達性涉及立法設計的技術問題。
　　再次，法律義務所獨有的形式特征包括法定性、強制性、約束或負擔。法定性決定了義務法定原則，法定性是法律義務區(qū)別于其他義務類型的主要特征。法定性決定了法律義務只能由法律規(guī)定，因

9、此是否設置或者廢除法律義務，是義務立法所要解決的首要問題。對自涉行為的干預，主要包括行為能力有限、不能做出正確決定以及實質平等的需要。強制不等于強迫。強制意味著非任意。沒有強制性，法律義務條款等于一紙空文。維系法律義務的力量只能來自于法律制度自身。拘束意味著管制和束縛，負擔表示承受或擔當。拘束或負擔是法律義務內容的形式表達。負擔表明履行法律義務的客觀程度，而拘束表明履行法律義務的行為限度。
　　最后，法律義務具有獨特的內部構成。法

10、律義務的結構可以分為基本構成要素和補充構成要素?；緲嫵梢匕ㄐ袨橐蠛托袨閮热?。一般來說，行為要求應當通過規(guī)范模態(tài)詞表示，而行為內容應當體現對作為或不作為的實際約束。補充構成要素包括主體要素、時空要素、程度要素和條件要素。主體要素要求區(qū)分一般主體與特殊主體。條件要素可分為積極條件與消極條件。時間要素、空間要素與程度要素應當具體、明確。
　　第四章對法律義務條款規(guī)范設計應遵守的法律原則進行論證。主要包含四項法律原則，即合法性原則

11、、合理性原則、比例原則和利益衡量原則。合法性原則包括法律優(yōu)先原則、法律保留原則以及授權明確性原則。法律優(yōu)先必然意味著憲法優(yōu)先?；诜晌浑A理論，法律優(yōu)先要求義務立法必須遵循不抵觸原則。在法律義務與道德義務相區(qū)分的基礎上，合理性原則能夠確定道德強制的界限。法律家長主義能夠突破個性發(fā)展與自由選擇的局限，有助于克服決策過程中的偏見，實現個人的利益與幸福，因此法律家長主義能夠成為合理性的基本判斷標準。比例原則由適當性、必要性和狹義的比例原則構成

12、。該原則能有效實現權利與義務之間的均衡，避免權力的稀缺與過度，防止法律義務的不當擴張。義務立法的特征表明該原則在社會治理領域具有廣泛適用空間。通過利益衡量原則能夠實現利益平衡，為公共利益劃定界限，防止權力機關以公共利益之名施加過度的法律義務。
　　第五章論證法律義務條款規(guī)范設計應遵守的結構規(guī)則，主要包括規(guī)定性、完整性、確定性、法律義務語言的法律化及合邏輯性。規(guī)定性是法律義務對自身的限定，可從法律義務的基本特征中推導出來。規(guī)定性包括

13、必為性、可能性和可行性。法律言語的施為性體現法律義務條款的必為性。必為性表明法律義務必須為之，不允許義務人任意取舍。必為性要求區(qū)分職權條款與職責條款，慎用倡導性條款，將行為要求貫徹到法律義務條款中。可能性表示法不強人所難。是否具有義務能力，則取決于立法者對人性的判斷。法律義務的可行性由主客觀條件所決定。可行性要求立法既不能滯后，更不能超前。完整性要求填補法律義務條款的漏洞與空白，合理運用授權條款、兜底條款等立法技術。確定性要求法律義務條