“返程投資”法律問題研究.pdf

1、返程投資是一個非常特定的法律概念，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。返程投資，在形式上表現(xiàn)為外商直接投資，但本質(zhì)上，用于返程投資的資金，仍來源于境內(nèi)居民實際控制的境內(nèi)、境外合法資產(chǎn)或權(quán)益。判斷境外企業(yè)的實際控制人是境內(nèi)人還是境外人，基本參照上市的要求，一般是上溯至自然人或境外監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的主體或境內(nèi)的國資委。在

2、改革開放初期，“假外資”較多。“假外資”目的是為了獲得國家對外商投資企業(yè)的種種超國民待遇的優(yōu)惠政策，套取國家政策的“紅利”；返程投資則是為了赴境外投資或融資?！凹偻赓Y”與熱錢的共同點在于套取國內(nèi)利差，帶有投機性。不同之處在于期限，“假外資”屬于外商直接投資，一般周期較長，而“熱錢”快進快出。另外，紅籌上市過程中必然涉及到返程投資，但返程投資并不一定都是為了紅籌上市。
　　本文通過研究發(fā)現(xiàn)，國家對返程投資的政策，遵循了“松-緊-松”

3、的路線圖，并且受國家宏觀經(jīng)濟形勢及執(zhí)政黨政策影響較大。1978年-2005年，需要招商引資時，對返程投資的政策放松；2005年-2012年，金融危機，打擊熱錢，經(jīng)濟（特別是房地產(chǎn)）高速增長，對返程投資的政策收緊；2012年-至今，經(jīng)濟下行，需要向國外輸出過剩產(chǎn)能，鼓勵企業(yè)走出去投資融資時，又對返程投資的態(tài)度適當放松?？梢灶A見，本輪經(jīng)濟周期過后，如果執(zhí)政理念不發(fā)生根本性改變，如果不從“管理型”轉(zhuǎn)向“服務(wù)型”，則對返程投資的政策勢必又將收緊

4、，或者明為放松，實為收緊。返程投資的原因有多種，如內(nèi)外資差別待遇、私營企業(yè)融資難、融資貴，等等。在市場經(jīng)濟條件下，每個人都是經(jīng)濟人。民營經(jīng)濟或者所有以營利為目的的經(jīng)濟實體的趨利性，均無可厚非。只要有超額的經(jīng)濟利益，只要有優(yōu)惠政策，便無法阻擋經(jīng)濟人想方設(shè)法去利用、享受這些優(yōu)惠政策。從監(jiān)管者角度來講，返程投資有可能導致稅收的流失、對外匯監(jiān)管秩序造成破壞作用，所以，2014年7月14日，國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及

5、返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（以下簡稱“《37號文》”）實施之前，對返程投資的研究，大都站在監(jiān)管者立場，對返程投資要求各部門聯(lián)合行動、加強監(jiān)管（打壓）、嚴厲打擊。本篇論文提倡疏導返程投資，強調(diào)政府為企業(yè)提供服務(wù)，方便企業(yè)“走出去、走進來”，充分利用國內(nèi)國際兩個市場。當今眾多的企業(yè)，特別是民營企業(yè)，需要在國家“一帶一路”、“走出去”的大背景下，順利實現(xiàn)過剩產(chǎn)能的轉(zhuǎn)移，并成功實現(xiàn)境外的投資、融資，把境外融到的資

6、金轉(zhuǎn)移到境內(nèi)，發(fā)展境內(nèi)實體經(jīng)濟。關(guān)于返程投資的立法，尚處于部門規(guī)章的立法層級，立法位階較低；國家法律、行政法規(guī)層面，對返程投資則無相關(guān)規(guī)定。本文認為，返程投資涉及市場主體資格、市場準入，而關(guān)于市場主體資格、市場準入的立法，應(yīng)以法律、行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，不宜以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)。
　　本文研究了返程投資的立法目的。我們無法禁止，也不能禁止返程投資，相反，立法者更需要因勢利導，我們根據(jù)不同時期的經(jīng)濟、政治環(huán)境，修改舊有法律、頒布新法律

7、，根據(jù)國家經(jīng)濟發(fā)展的需要，采取不同的政策，運用返程投資，服務(wù)好實體經(jīng)濟。對于返程投資的研究，本文有多處制度性創(chuàng)新，比如建議設(shè)立跨境資本流動的聯(lián)合辦公服務(wù)平臺；建議將返程投資所投資的行業(yè)進行分類，列明返程投資的允許類、禁止類行業(yè)目錄，指引境內(nèi)居民的投資行為；建議改“登記制”為“申報制”、“登記制”、“禁止制”并行，以方便企業(yè)投資；建議建立視同外資制度，鼓勵從境外融資；建議明確不屬于返程投資的情形，指引企業(yè)的投資行為；建議對于是否認定為返程