派生訴訟制度研究.pdf

1、派生訴訟正如其在英國的最早稱呼“少數(shù)股東訴訟”一樣,被認(rèn)為是中小股東合法權(quán)益的保護(hù)手段。鑒于我國一直存在股東權(quán)利保護(hù)不周的情況,法律界人士一直呼吁在我國建立派生訴訟制度。2005年《公司法》進(jìn)行了至頒布以來最大的一次修訂,正式確立了派生訴訟制度。隨后,最高人民法院頒布了關(guān)于公司法的三個司法解釋,對派生訴訟的原告資格限制等問題作了相應(yīng)規(guī)定。然而,立法規(guī)定過于簡單、原則,司法解釋所涉及問題較少。這不利于派生訴訟制度的有效運(yùn)行。本文通過對該制

2、度的基礎(chǔ)理論問題的系統(tǒng)分析和總結(jié),并從國外的先進(jìn)制度中提煉可資借鑒的經(jīng)驗,為我國派生訴訟制度的構(gòu)建和完善以及立法和司法實踐略盡綿薄之力。本研究分為七個部分：
　　第一章是對派生訴訟制度的基礎(chǔ)問題的介紹和分析。派生訴訟是舶來品,文章首先探尋了派生訴訟的起源及其發(fā)展概況。在1843年的Foss v. Harbottle案中,主審法官James Wigram在審理該案過程中確立了適格原告原則(the proper plaintiff p

3、rinciple)和多數(shù)決原則,后世學(xué)者將之稱為福斯規(guī)則,為了軟化剛硬的福斯規(guī)則,英國法院通過不懈努力最終形成了四種例外情況,承認(rèn)股東派生訴訟。該制度自英美判例法創(chuàng)立以來一百多年的時間里,已經(jīng)為世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法所認(rèn)可。澳大利亞、加拿大、新西蘭、美國、日本、韓國、德國、我國大陸地區(qū),臺灣和香港地區(qū)等均確立了派生訴訟制度。其次,該訴訟具有兩大性質(zhì),即代位性和代表性。代位性主要體現(xiàn)于訴權(quán)的行使,代表性則反映了股東起訴代表公司和其他

4、股東。為了更加深刻的理解派生訴訟,本文還進(jìn)一步分析了派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟、公司法人格否認(rèn)、代表人訴訟以及集團(tuán)訴訟之間的區(qū)別和聯(lián)系。最后,分析了派生訴訟制度的功能。派生訴訟的規(guī)范功能集中體現(xiàn)為補(bǔ)償功能和威懾功能,其社會功能則主要體現(xiàn)為合理配置資源和完善公司治理。
　　第二章主要是從比較法角度對派生訴訟制度進(jìn)行考察。派生訴訟起源于英國,發(fā)展于美國,并最終為世界各國各地區(qū)的公司立法所認(rèn)可。本文選擇的主要考察范圍是英國、澳大利亞、新西

5、蘭、美國、日本、韓國、德國和我國臺灣地區(qū)。英美法系國家和地區(qū)派生訴訟的原告與被告范圍比較寬泛,大陸法系國家和地區(qū)(主要是日本、韓國以及我國臺灣地區(qū))立法相對較為狹窄。美國以特別訴訟委員會為依托,設(shè)計了非常靈活的訴前請求規(guī)則,大陸法系國家和地區(qū)創(chuàng)設(shè)了訴訟費用擔(dān)保制度等。雖然各國各地區(qū)的派生訴訟制度不盡相同,但是在降低訴訟門檻、注重司法審查以及強(qiáng)調(diào)多方主體利益平衡理念等方面卻體現(xiàn)出共性。
　　第三章主要是追溯我國派生訴訟制度歷史演進(jìn)基

6、礎(chǔ)?，F(xiàn)實的有效法律都是歷史地生長起來的,要充分理解現(xiàn)實有效的法律就必須對法律發(fā)展的各個歷史階段進(jìn)行研究。本文以新中國成立為時間分界點,分別對建國前和建國后的派生訴訟制度予以考察,揭示了派生訴訟制度在我國從無到有,從有到無,再到有的曲折發(fā)展歷程。派生訴訟制度作為一項法律一定要以一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為前提,在我國漫長的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的封建社會中,該制度是難以生存并發(fā)展的。故而本章的歷史考察始于清末鴉片戰(zhàn)爭之后。對建國前的制度考察,重

7、點放在四部重要的公司立法中,即1904年清末《公司律》、1914年北洋政府的《公司條例》、南京國民政府的1929年《公司法》和1946年的《公司法》。由于我國歷史上一直缺乏近代意義上的民商法加之清末商事立法的倉促,《公司律》中沒有直接的派生訴訟規(guī)定,但初現(xiàn)的公司自治理念為該制度奠定了思想基礎(chǔ)。《公司條例》所規(guī)定的派生訴訟制度則被籠罩于法人面紗之下,顯得十分朦朧,被稱之為股東對公司的起訴請求權(quán)。1南京國民政府1929年的《公司法》則是我國

8、歷史上首次確立派生訴訟制度,其1946年的《公司法》基本沿襲了1929年的《公司法》規(guī)定。建國后派生訴訟制度隨著“六法全書”的廢除而消失,由于建國初期的特殊性,在較長一段時期內(nèi)沒有真正意義上商法。1993年《公司法》因其特殊的歷史使命,在立法重心上向國有企業(yè)傾斜,而無暇顧及派生訴訟。但這一階段司法實踐卻對派生訴訟進(jìn)行了有益的嘗試。首先,最高人民法院在《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛,控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系,合營企業(yè)

9、的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》中,針對中外合資經(jīng)營企業(yè)這一特定企業(yè)形態(tài)有限地認(rèn)可了派生訴訟制度。其次,地方高級人民法院針對實踐需要,在2003年和2004年出臺了認(rèn)可派生訴訟的司法解釋,例如北京市高級人民法院、上海市高級人民法院和江蘇省高級人民法院等。2003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》也對派生訴訟進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。此外,基層法院在個案中運(yùn)用派生訴訟理論成功處理了當(dāng)事人

10、矛盾沖突極大的案件。2005年修訂公司法,是派生訴訟制度在我國商事立法史中的里程碑。該次修訂在我國正式確立了派生訴訟制度。
　　第四章是對我國派生訴訟制度進(jìn)行現(xiàn)實考量。首先是對我國現(xiàn)行派生訴訟制度的法律淵源進(jìn)行介紹。其中除了05年《公司法》第152條之外,還有最高人民法院自05年《公司法》實施以來先后出臺了三個司法解釋,即《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(一)》、《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二

11、)》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》。此外,還介紹了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(法院系統(tǒng)征求意見稿)。雖然這并不是最終的正式司法解釋,但是其規(guī)定是對派生訴訟多年司法實踐的一個總結(jié),具有一定的代表性,所以本文將之列入本部分進(jìn)行探討。其次,對派生訴訟的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析。由于現(xiàn)行立法對派生訴訟的“大題小作”,我國的派生訴訟制度確實是存在問題的。第一,現(xiàn)行規(guī)定對派生訴訟中的重要制度設(shè)計,應(yīng)該

12、規(guī)定而沒有規(guī)定。其中可以分為兩種,一種是派生訴訟特有的,沒有該規(guī)定會導(dǎo)致派生訴訟制度價值喪失,運(yùn)行困難,甚至偏離制度宗旨,例如,前置程序僅存在“緊急情況”一種的例外;另一種規(guī)定的缺失較之于第一種情況,對派生訴訟的影響程度較輕。因為這些問題本來在民法或民事訴訟法中有一般規(guī)定。但這些一般民事規(guī)定往往容易忽略派生訴訟利益主體多元的特性,不利于制度功能的發(fā)揮,例如訴訟時效、訴訟費用等。第二,是現(xiàn)有規(guī)定不清楚,模糊,例如,如何認(rèn)定前置程序已經(jīng)過等

13、。第三是派生訴訟實體條件范圍過于狹窄,甚至在立法中存在自相矛盾之處。05年《公司法》第152條僅以第150條的損害賠償請求權(quán)為實體依據(jù),而《證券法》第47條明確對短線交易所得的歸入權(quán)可以適用派生訴訟。同時,司法實踐中的個案已經(jīng)突破了損害賠償請求權(quán)的界限,出現(xiàn)了單純的返還印章請求權(quán)等等。在現(xiàn)狀評析中,本文考證、引用了大量05年以后的司法判例,這些案例對于說明現(xiàn)行立法存在的問題起到了重要作用。最后分析了完善我國派生訴訟制度的必要性。第一是規(guī)

14、范司法實踐的必要。派生訴訟制度的生命在于司法實踐,只有規(guī)范的司法實踐才能保證派生訴訟制度的健康發(fā)展。第二,保護(hù)中小股東得需要也是我國完善派生訴訟制度的一個重要理由。第三派生訴訟制度對于完善公司治理結(jié)構(gòu)具有相當(dāng)?shù)闹匾院捅匾浴?br>　　第五章主要包括我國派生訴訟制度的理念和基本原則兩部分。派生訴訟存在多元利益主體,這決定了該制度的理念是利益平衡。利益平衡理念貫穿于派生訴訟制度的立法和司法過程,為制度構(gòu)建和完善提供最高的指導(dǎo)。利益平衡理

15、念要求在股東與經(jīng)營者、股東與公司、股東與股東以及司法干預(yù)與公司自治之間形成均衡的利益格局。故而,在利益平衡理念的指引下,本文明確了我國構(gòu)建和完善派生訴訟制度的三大原則。一是保護(hù)中小股東合法權(quán)益原則。中小股東是公司利益族群中的弱勢群體,其合法權(quán)益具有易被侵害的特點,故而,在派生訴訟中經(jīng)常處于原告地位。但是,派生訴訟在利益平衡理念指導(dǎo)下所遵循的保護(hù)中小股東合法權(quán)益原則,主要是從降低原告起訴門檻這個角度來體現(xiàn)。二是司法審查原則。公司權(quán)力作為一

16、種社會權(quán)力在私法領(lǐng)域同樣需要司法權(quán)力的監(jiān)督。這是派生訴訟司法審查的基礎(chǔ)所在。對派生訴訟的司法審查應(yīng)當(dāng)以窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)為前提。同時,對派生訴訟的司法審查可以美國商業(yè)判斷規(guī)則為審查標(biāo)準(zhǔn)。三是結(jié)合我國實際原則。我國派生訴訟立法相對較晚,面對國外上百年的成功經(jīng)驗,不能被后發(fā)優(yōu)勢沖昏了頭,盲目照搬照抄或機(jī)械模仿國外的制度,而應(yīng)立足于我國的現(xiàn)實情況。構(gòu)建和完善我國的派生訴訟制度之時,應(yīng)充分考慮我國的司法現(xiàn)狀、訴訟制度現(xiàn)狀以及公司現(xiàn)狀。
　　

17、第六章和第七章都是完善我國派生訴訟制度的若干具體建議。在前面理論分析、比較考察、歷史考察、現(xiàn)狀評析的基礎(chǔ)上，從訴訟主體和程序兩個角度對完善我國的派生訴訟制度提出了自己的建議。對原告而言,首先,完善了原告資格限制。本文建議對在《證券法》中針對上市公司設(shè)置低于1％的持股比例,對持股時間可以借鑒“當(dāng)時股份”和“持續(xù)持有”原則,要求原告股東在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時持有公司股份,將持股要求一直延續(xù)到作出判決之日。對于被告,本文認(rèn)可了控制股東、實際控制

18、人、發(fā)起人、清算組成員的被告地位,同時還重點關(guān)注公司的交易相對人是否屬于被告中的“他人”。筆者從歷史傳統(tǒng)基礎(chǔ)、合同相對性原則以及我國派生訴訟制度本身等角度,給出了否定回答。對公司的訴訟地位,本文認(rèn)為,原告、被告、第三人說到底都僅是一種訴訟名義,各種名義下的權(quán)利義務(wù)才是考究訴訟地位真正解決問題的關(guān)鍵所在。在派生訴訟中,公司應(yīng)該處于中立地位,不偏向于原告或被告任何一方,享有如下權(quán)利義務(wù):第一,訴訟參加權(quán);第二,在原告股東撤訴或和解時提出異議