論嫖宿幼女罪的完善

1、<p><b>　　論嫖宿幼女罪的完善</b></p><p>　　摘要：自1997年刑法單獨設(shè)立嫖宿幼女罪以來，關(guān)于該罪的爭議就不曾停止過。2013年新浪微博上出現(xiàn)的“廢除嫖宿幼女罪”的熱議話題無疑將嫖宿幼女罪的存與廢問題再一次推上了風(fēng)口浪尖。雖然在這次話題討論中，接近95%的話題討論中都贊成廢除嫖宿幼女罪。但是，本文認(rèn)為，完善嫖宿幼女罪比廢除嫖宿幼女罪更有現(xiàn)實意義。 </

2、p><p>　　關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪 廢除 完善 </p><p><b>　　前言 </b></p><p>　　2013年12月，新浪微博出現(xiàn)了一名為“廢除嫖宿幼女罪”的熱議話題。在參與話題討論的眾多博友中，認(rèn)為早就該廢除這一罪名的有29776人；而持反對意見，認(rèn)為罪名認(rèn)定需要更理性和深入的論證的，則只有1681人。雖然自1997年刑法單獨設(shè)立嫖

3、宿幼女罪以來，關(guān)于該罪的爭議就不曾停止過，但是微博這種新型社交工具的出現(xiàn)卻使這一話題進入了更為廣泛的公眾視野。引發(fā)這一話題的導(dǎo)火索正是最高人民法院于2013年7月31日在《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復(fù)》做出的贊成廢除嫖宿幼女罪的表態(tài)。最高法認(rèn)為“無論從法理上，還是從未成年人保護層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由”，希望能夠與社會各界人士共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名，并表示如果一段時間內(nèi)該罪名依然未被廢除，最高

4、法院會進一步規(guī)范該罪的適用。 </p><p>　　每一條法律的設(shè)立都有其立法背景和目的，并不是簡單的廢除就能完全解決的。筆者認(rèn)為，完善嫖宿幼女罪比廢除嫖宿幼女罪更有現(xiàn)實意義。 </p><p>　　一、嫖宿幼女罪與強奸罪的關(guān)系 </p><p>　　我國現(xiàn)行刑法第236條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡诙钜?guī)定：“

5、奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”刑法第360條第二款則單獨規(guī)定了嫖宿幼女罪：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。” </p><p>　　多年來，多名全國人大代表、政協(xié)委員曾多次建議廢除嫖宿幼女罪的罪名，將嫖宿幼女行為納入奸淫幼女行為以強奸罪論處，認(rèn)為凡是與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，都應(yīng)按照強奸罪依法處罰，學(xué)界也有不少學(xué)者贊成這種觀點。最高人民法院在答復(fù)全國人大代表孫曉梅關(guān)于廢除

6、嫖宿幼女罪的建議時，明確表示支持意見。最高法認(rèn)為，根據(jù)刑法第360第二款的規(guī)定，只要與幼女發(fā)生關(guān)系，不論是否采用暴力、脅迫等手段，不論幼女是否同意，均構(gòu)成強奸罪。這是基于幼女身心發(fā)育不成熟，尚且不具備性決定能力的現(xiàn)實情況規(guī)定的，充分體現(xiàn)了法律對幼女性權(quán)利的絕對保護。但是嫖宿幼女罪的規(guī)定，又間接承認(rèn)了幼女可以“賣淫”、具備性自主能力，這不僅不符合幼女身心發(fā)育狀況，更與強奸罪的規(guī)定存在邏輯矛盾。而“只有廢除嫖宿幼女罪才能真正解決問題”。廢除

7、嫖宿幼女罪，能夠解決強奸罪與該罪之間根本性的邏輯矛盾；能夠更好地保護幼女名譽，實現(xiàn)“兒童最大利益”目標(biāo)。但筆者并不認(rèn)同上述觀點。 </p><p>　?。ㄒ唬╂嗡抻着镉衅洫毩⒋嬖诘囊饬x </p><p>　　1. “嫖娼畢竟不同于強奸”，兩者是不同的犯罪行為，嫖宿幼女罪需獨立規(guī)定?！版嗡抻着桓哦及磸娂樽镎撎?，但當(dāng)年《刑法》修訂時，社會上確實出現(xiàn)了幼女較早熟、嫖客不知情的性交易現(xiàn)象。既

8、然它客觀存在，就不得不考慮，不宜再籠統(tǒng)地概之?！薄爱吘规嗡抻着话惆l(fā)生在地下非法性交易場所，并且不使用暴力、脅迫、麻醉、引誘等手段，因此當(dāng)時認(rèn)為定性為‘嫖宿幼女’更確切一些”。 </p><p>　　2. 嫖宿幼女罪于目前仍有其單獨存在的意義。雖然最高人民法院透露，在司法實踐中嫖宿幼女案件數(shù)量較少，2010年全國收案37件，2011年全國收案30件，2012年全國收案41件，平均每個省一年只有1件案件，在法律適用

9、方面也未發(fā)現(xiàn)疑難或者量刑過于不平衡的問題。但是，收案數(shù)量說并不能說明嫖宿幼女行為不存在，很多嫖宿幼女案件只是未能進入司法程序而已。其主要原因就是在這種場合下，作為受害者的幼女其本身往往并不會去報案，而被害人的報案或者控告是立案材料的重要來源之一。 </p><p>　　（二）嫖宿幼女罪并不承認(rèn)幼女的性自主權(quán) </p><p>　　支持將嫖宿幼女罪并入奸淫幼女罪的學(xué)者的主要理由之一是，嫖宿幼

10、女罪的單獨規(guī)定使得對幼女性自主權(quán)的立法態(tài)度不一致。因為刑法在強奸罪中明確否認(rèn)了不滿十四周歲的幼女的性自主權(quán)，即不管幼女是否同意發(fā)生性行為，只要在明知的情況下與幼女發(fā)生性行為，均認(rèn)定為奸淫幼女罪。但是，在嫖宿幼女罪中，卻要求幼女自愿，這似乎承認(rèn)了幼女具備性自覺能力，前后態(tài)度不一，有損刑法的權(quán)威性。然而，筆者認(rèn)為，即使是在嫖宿幼女罪中，我國刑法也并沒有承認(rèn)幼女的性處分權(quán)，并沒有因為幼女的同意而阻卻犯罪的成立，甚至規(guī)定了高于強奸罪的法定最低刑

11、。細(xì)化罪名是法制進步的必經(jīng)之路，嫖宿幼女罪之所以要求幼女自愿，并不是肯定幼女的性處分權(quán)利，而是作為一個構(gòu)成要件而存在。嫖宿幼女行為一般發(fā)生在地下非法性交易場所，并且不使用暴力、脅迫、麻醉、引誘等手段，因此“幼女自愿”這一要件僅用于證明犯罪行為人的手段是否是暴力的，作為區(qū)別此罪與彼罪界限的因素之一。 </p><p>　?。ㄈ╆P(guān)于“二次傷害” </p><p>　　最高法認(rèn)為，以嫖宿幼女罪

12、定罪量刑，雖然對被告人進行了處罰，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對幼女的極大侮辱。同樣是幼女，受害人為賣淫女時成立嫖宿幼女罪，而在受害人是賣淫女以外的幼女時，則成立強奸罪。這種區(qū)別對待似乎給賣淫的幼女貼上了標(biāo)簽，會導(dǎo)致她們面臨來自社會多方面的“二次傷害”。司法實踐中，許多嫖宿幼女案被害人和家長對該罪名都非常不滿，社會各界特別是婦聯(lián)、未成年人保護組織等部門對該罪名普遍不認(rèn)可。但是嫖宿幼女罪的存在，對幼女進行了不當(dāng)?shù)牡赖略u判，往

13、往容易給幼女及其家庭帶來嚴(yán)重的精神傷害，背離了文明國家對兒童保護的初衷。 </p><p>　　筆者認(rèn)為，上述觀點有些牽強。姑且不論受害幼女本身身陷賣淫泥潭、不同于一般幼女的特殊身份，該罪名并未違反人人平等原則的宗義，反而更好地保護了這群特殊的幼女。嫖宿幼女罪罪名設(shè)立的初衷是因為嫖宿幼女行為具有區(qū)別于奸淫幼女行為的獨特性，而不是為了給予她們特殊的標(biāo)簽。并且，在訴訟過程中，完善的司法程序也給受害幼女的隱私提供了充足

14、的保護，如不公開審判；對于涉及未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的資料和涉及性侵害的細(xì)節(jié)等內(nèi)容，審判人員、檢察人員、偵查人員、律師及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)予以保密；對外公開的訴訟文書，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的其他資料，對性侵害的事實注意以適當(dāng)?shù)姆绞綌⑹?；辦案人員到未成年被害人及其親屬、未成年證人所在學(xué)校、單位、居住地調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)避免駕駛警車、穿著制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影響被害人名譽、

15、隱私的方式；等等。這些司法程序都致力于減弱所謂的標(biāo)簽效應(yīng)，降低“二次傷害”。 　?。ㄋ模╂嗡抻着锱c強奸罪 </p><p>　　筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強奸罪中的奸淫幼女并不是排斥對立的關(guān)系，而是法條競合關(guān)系。嫖宿幼女的行為實際上完全符合奸淫幼女的構(gòu)成要件，兩者是法條競合關(guān)系。也即，在受害人是賣淫幼女的情形下，行為人同時構(gòu)成了強奸罪與嫖宿幼女罪。又因為嫖宿幼女罪相比奸淫幼女罪，除了侵害了幼女的性自主權(quán)外，還侵犯

16、了社會管理秩序，因而屬于特別條款，優(yōu)先適用。 </p><p>　　因此，如果幼女是非自愿的，則對于嫖客而言，盡管其支付了嫖資（金錢對價），但使用暴力脅迫等手段違背本人意志強行發(fā)生性行為的，仍應(yīng)當(dāng)按照強奸罪的奸淫幼女罪論處。其次，若受害人是賣淫幼女以外的其他幼女，則構(gòu)成奸淫幼女罪；最后，如果幼女是自愿的，若受害人為賣淫幼女，則應(yīng)該區(qū)分情況后決定犯罪人的罪名，從而更好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則：“如果幼女的確不是出于一時

17、性的好奇，也不是被欺騙、被脅迫或被誘惑，而是對以身體換取金錢的性交易本身有非常清楚的認(rèn)識，也明白和理解性行為本身的性質(zhì)、意義和后果，其在夜總會或洗浴中心等色情場所長期從事性交易，足以表明她是以賣淫為業(yè)，或具有‘賣淫習(xí)性’”，則同時符合嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪，以嫖宿幼女罪論處；相反，“如果幼女是出于被行為人欺騙、誘惑或脅迫等情況下完成的交易，行為人則構(gòu)成強奸罪而非嫖宿幼女罪”最高人民法院、 最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年10月

18、23日印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20條規(guī)定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處?！保@條規(guī)定恰恰也論證了上述</p><p>　　二、嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善 </p><p>　　上文已較充分地論證，嫖宿幼女罪固然存在不足之處，但廢除這一罪名絕非最佳選擇。相對而言，完善該罪的相關(guān)規(guī)定

19、具有更大的現(xiàn)實意義。 </p><p>　?。ㄒ唬╂嗡抻着锏娜毕?</p><p>　　奸淫幼女罪的主體為年滿十四周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人，嫖宿幼女罪的主體則為年滿十六周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人。于是，對于已滿十四周歲不滿十六周歲的自然人需要對奸淫幼女罪負(fù)刑事責(zé)任，而不需要對嫖宿幼女罪負(fù)刑事責(zé)任。在前文，筆者已提到，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪兩者其實并非對立關(guān)系，而屬于法條競合關(guān)系

20、。邏輯上，所有構(gòu)成嫖宿幼女罪的行為實際上都符合奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成，而既然相對刑事責(zé)任能力人要對奸淫幼女罪負(fù)責(zé)，則自然也應(yīng)當(dāng)對嫖宿幼女罪承擔(dān)刑事責(zé)任。在實際生活中，雖然嫖宿幼女的大部分是具有經(jīng)濟能力的成年人，但也存在著一部分雖年滿十四周歲但未達十六周歲的未成年人?，F(xiàn)行刑法對嫖宿幼女罪的相關(guān)規(guī)定所存在的主體漏洞，會放縱這部分犯罪分子，助長嫖宿 </p><p>　　幼女現(xiàn)象的蔓延，不利于我國嚴(yán)厲打擊賣淫嫖娼行為的政

21、策，而且與法律面前一律平等的基本原則不符。 </p><p>　?。ǘ╂嗡抻着锏耐晟?</p><p>　　筆者認(rèn)為，現(xiàn)在為止，嫖宿幼女罪仍有單獨存在的必要，不宜廢除。但是，該罪名在犯罪主體方面確實有不足。為了能夠與強奸罪更好地銜接起來，立法者應(yīng)該修改嫖宿幼女罪的犯罪主體的刑事責(zé)任年齡，將已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人嫖宿幼女的行為也規(guī)制其中。 </p><p&

22、gt;<b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考[J].中國刑事法雜志，2012，（12）. </p><p>　　[2]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系[J].人民檢察，2009（17）. </p><p>　　[3]牛?，魏東.駁嫖宿幼女罪取消論[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2009，

23、（4）. </p><p>　　[4]黃云波，呂哲如.嫖宿幼女罪的困境及其突圍[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2013，（1）. </p><p>　　[5]車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[J].學(xué)術(shù)研究，2010，（2）. </p><p>　　[6]勞東燕.強奸罪與嫖宿幼女罪新論[J].清華法學(xué)，2011，（2）. </p><p>

24、　　[7] 陳興良.罪名指南[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000： 660. </p><p>　　[8] 葉良芳.存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視[J]，法學(xué)，2009（6）. </p><p>　　[9]王群.“嫖宿幼女罪”的“存廢之爭”――基于一種博弈的立場[J]，寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報，2013（1）. </p><p>　　[10]車浩.強奸罪與嫖宿幼