華東政法大學(xué)民法法律主體分析

1、,專題三 法律主體制度研究,研討題一,被告用漢莎航空公司的徽章的形式和顏色制作戲謔性的招貼畫，并使用“縱欲漢莎”為其命名（漢莎航空的德文名稱為L(zhǎng)ufthansa，其徽章為一只飛翔的鶴。在招貼畫上，畫有兩只鶴，且作交配狀，并命名為L(zhǎng)usthansa，即為縱欲漢莎之意）。,研討題二,某有限責(zé)任公司有5名股東。某日召開股東大會(huì)，對(duì)一投資事項(xiàng)進(jìn)行表決。投票結(jié)果贊成票與反對(duì)票比例為3:2，股東會(huì)決議作成。股東會(huì)秘書制作投票表決之書面記錄，要求每

2、位股東簽字確認(rèn)，每位股東皆簽字確認(rèn)。事后經(jīng)查，某位股東因老眼昏花，竟誤將反對(duì)選項(xiàng)當(dāng)做贊成選項(xiàng)，因而以錯(cuò)誤為由要求撤銷投票行為。,研討題三,1946年9月9日，因被告醫(yī)院的過錯(cuò)，一名婦女被注射了受梅毒污染的血液。1947年10月13日，該婦女產(chǎn)下了一名患有先天性梅毒的女嬰。該女嬰提起訴訟。,研討題四,一名婦女懷孕，到醫(yī)院檢查。醫(yī)生由于疏忽，一直未發(fā)現(xiàn)胎兒存在重大生理缺陷。等到發(fā)現(xiàn)缺陷之時(shí)，胎兒已經(jīng)基本孕育成熟。父母決定分娩該胎兒。后胎兒分

3、娩，為一先天性殘疾人。,研討題五,魯迅的兒子周海嬰（包括其孫子）與浙江某酒廠簽署協(xié)議，授權(quán)該酒廠在其產(chǎn)品上使用魯迅的姓名及肖像。后因使用糾紛發(fā)生爭(zhēng)議。周海嬰還曾狀告魯迅美術(shù)學(xué)院，認(rèn)為其未經(jīng)許可使用魯迅姓名，構(gòu)成侵權(quán)。比較荷花女案，以及最高法院精神損害賠償司法解釋的態(tài)度。,一、法律主體的意義,1、自然人（natürliche Personen）法人（juristische Personen）為基本的主體類型，此還有無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)

4、（我國(guó)稱為其他組織）。2、法哲學(xué)內(nèi)涵：關(guān)于主體的法哲學(xué)內(nèi)涵：通說(shuō)對(duì)主體的理解，停留于權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，而未認(rèn)識(shí)到主體是支配者。主體可在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的意志，故主體必須有意志。所謂主體支配客體，其實(shí)是主體的意志支配客體。意志是主體的核心和靈魂。主體是意志的存在形式。主體的根據(jù)就是意志。3、主體的法律規(guī)范內(nèi)涵：以自己的名義，承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)。4、主體的各種能力：權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力、當(dāng)事人能力。,二、主體資格的保障制度：人格權(quán),

5、1、人格：指人的尊嚴(yán)及價(jià)值，以體現(xiàn)人的尊嚴(yán)及價(jià)值的精神利益（Ideelle Interesse）。人格在抽象意義上，可概括為主體資格，即人之為人的資格或條件。人格由各類人格要素構(gòu)成（物質(zhì)性要素和精神性要素）。2、人格權(quán)：人格權(quán)，則是以各類人格要素為客體的權(quán)利，人格權(quán)具有絕對(duì)性、不可讓與性、不可繼承性。是否具有支配性？3、人格權(quán)中所蘊(yùn)含的利益：精神利益？財(cái)產(chǎn)利益？,,4、人格權(quán)的發(fā)生和發(fā)展：（1）人格(personality)來(lái)源于

6、拉丁語(yǔ)persona(人格)。persona原指戲劇中的假面具,以后引申為一個(gè)人在生命舞臺(tái)上所扮演的各種行為,或者指面具之后的真實(shí)自我。在羅馬法中,“人格”一詞經(jīng)常用“caput”一詞。這個(gè)詞原意為頭顱。（2）近代關(guān)于人格權(quán)的爭(zhēng)論：“人格權(quán)否定說(shuō)”（薩維尼、溫德沙伊德）和“人格權(quán)肯定說(shuō)”（基爾克、耶林）。近代各立法例，在法典層面周延規(guī)范人格權(quán)的情況較少，多依賴司法判例和特別立法的推動(dòng)，使人格權(quán)漸成一個(gè)龐大的法律族群。,,（3）人格權(quán)

7、制度在我國(guó)的發(fā)展 a.民國(guó)《民法典》在人格權(quán)問題上繼受了瑞士的制度,在“自然人”的標(biāo)題下規(guī)定人格(用的是權(quán)利能力和行為能力的名義)和人格權(quán),規(guī)定了人格權(quán),并規(guī)定了人格權(quán)的訴訟保護(hù)方法。 b.82憲法第87、88條的規(guī)定。 c.民法通則98-103條的規(guī)定。 d.侵權(quán)責(zé)任法第2條的規(guī)定。 e.各相關(guān)司法解釋。,,5、各類具體人格權(quán)：（1）姓名權(quán)（商號(hào)權(quán)）；（2）肖像權(quán)（Recht am eigen

8、en Bild）；（3）隱私權(quán)和公開權(quán)（right of publicity）；（4）名譽(yù)權(quán)和信用權(quán)；（5）生命權(quán)和身體權(quán)；（6）著作人格權(quán)；（7）個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)。,,6、一般人格權(quán)：（1）歐洲各國(guó)民法多未規(guī)定一般人格權(quán)，甚至連名譽(yù)權(quán)都只能依靠刑法來(lái)加以保護(hù)（誹謗罪）。法院為了更加周延保護(hù)人權(quán)，于是援引《基本法》第1條和第2條，強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)和人性的發(fā)展是法律的最高價(jià)值，把所謂“一般的人格權(quán)”作為被現(xiàn)行法合理承認(rèn)了的，并將之等同于第82

9、3條第1款所指的“其他權(quán)利”，從而填補(bǔ)了重大的空白。多依賴判例發(fā)展。（2）一般人格權(quán)，是指受尊重的權(quán)利、直接言論（口頭或書面）不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。這里沒有一個(gè)明確且無(wú)爭(zhēng)議的界限。（3）瑞士民法典第28條第1款規(guī)定：私生活受到非法侵害的人，可提出排除侵害之訴。,,（4）發(fā)展 一般人格權(quán)的幾個(gè)經(jīng)典判例： a. “讀者來(lái)信案”； b.“騎士案”。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，一般人格權(quán)的主要問題在

10、于不確定性。對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，必須在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡（Güterabwägung），因?yàn)椴煌?dāng)事人間的一般人格權(quán)本具有平等地位，只能在個(gè)案中加以衡量和比較。因此，這種權(quán)利又被稱為“框架權(quán)”。,,（5）一般人格權(quán)常見案型（Fallgruppen）： a.一般人格權(quán)可以補(bǔ)充名譽(yù)權(quán)保護(hù)的不足。 b.避免對(duì)個(gè)人（企業(yè)）形象的歪曲。一般人格權(quán)制度可以避免由于錯(cuò)誤地引用某種言論，或者不正當(dāng)?shù)厥褂媚撤N具

11、有人格象征意義的要素，而在公眾中產(chǎn)生一種錯(cuò)誤（當(dāng)然未必有損名譽(yù)）的形象。 c.一般人格權(quán)也包含知悉自己真實(shí)出身的權(quán)利。 d.一般人格權(quán)在更廣泛的意義上，指向?qū)€(gè)人生活安寧的保護(hù)，甚至對(duì)某種公認(rèn)的價(jià)值取向的保護(hù)?？傮w來(lái)說(shuō)，一般人格權(quán)內(nèi)容高度不確定，靈活而寬泛，在應(yīng)對(duì)多媒體時(shí)代各種“惡搞”的問題上有其獨(dú)特作用，但也應(yīng)防止其被濫用。,,7、針對(duì)人格權(quán)侵害的財(cái)產(chǎn)救濟(jì)（1）固有利益損失：人格權(quán)(如身體、健康、名譽(yù))受侵害時(shí)，被害

12、人就所生的財(cái)產(chǎn)損失(如住院支出醫(yī)療費(fèi)用，或被解聘收人減少)；（2）人格權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益：系指姓名、肖像、聲音、隱私資料等個(gè)人特征本身所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，及個(gè)人對(duì)其人格特征得為商業(yè)上的使用，而獲得一定經(jīng)濟(jì)利益。其主要問題在于姓名、肖像等個(gè)人特征遭他人強(qiáng)制商業(yè)化( Zwangskommerzierung )，用于推銷商品、服務(wù)時(shí)，被害人得主張損害賠償。,,（3）損害的計(jì)算方法： a.具體財(cái)產(chǎn)損失， b.適當(dāng)?shù)氖跈?quán)報(bào)酬，

13、 c.獲利返還。也可以考慮通過不當(dāng)?shù)美筒环o(wú)因管理的方式加以解決。,三、主體資格的范圍和類型,1、傳統(tǒng)民法上法人的類型：（1）公法人和私法人。（2）人合組織與目的財(cái)產(chǎn)。這一分類只在私法人中存在。法人由成員組成的，即社團(tuán)法人，即人的聯(lián)合體（Personenvereinigung）。而由無(wú)成員的特別財(cái)產(chǎn)組成的，則是財(cái)團(tuán)法人。財(cái)團(tuán)法人只有管理機(jī)關(guān)。法人本質(zhì)上是在組織體（Organisation）或聯(lián)合體（Vereinigung）上賦予

14、其人格，即通常所謂的團(tuán)體法人（Körperschaften）。,,a.營(yíng)利性社團(tuán)和非營(yíng)利性社團(tuán)，中間社團(tuán)。 b.設(shè)立中的社團(tuán)（Vorverein）。設(shè)立中的社團(tuán)是一種無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。以此種社團(tuán)名義對(duì)第三人實(shí)施的法律行為，行為人親自負(fù)責(zé)（多數(shù)人則負(fù)連帶責(zé)任）。但考慮到設(shè)立中社團(tuán)與事后取得權(quán)利能力的社團(tuán)之間存在著同一性，因此，為設(shè)立中社團(tuán)形成的權(quán)利和義務(wù)，都直接轉(zhuǎn)移于社團(tuán)。 c.財(cái)團(tuán)（Stif

15、tung，本意即為基金會(huì)）。在財(cái)團(tuán)中，確定捐助行為的宗旨，可不受時(shí)間方面的限制。只有在實(shí)現(xiàn)宗旨不可能，或者實(shí)現(xiàn)宗旨有害于公共利益的情況下，才能對(duì)宗旨做出變更。,,2、作為法人的組織體（1）股份公司（AG）、有限責(zé)任公司（GmbH）、民法上的社團(tuán)（BGB-Verein）。這里民法上的社團(tuán)具有最強(qiáng)的人合性，其成員資格既不得轉(zhuǎn)移，也不得繼承。通常情況下，社團(tuán)未經(jīng)登記是不具有權(quán)利能力的。比較我國(guó)法人的范圍。（2）內(nèi)部決議：社團(tuán)法人在對(duì)外從事

16、法律行為之前，還必須在內(nèi)部形成社團(tuán)的意思。成員大會(huì)通常以決議（Bschluß）的形式作出。決議是否為法律行為？（3）對(duì)外代表：原則上，董事會(huì)（Vorstand）對(duì)外代表社團(tuán)。任何代表行為都具有一定的表見特點(diǎn)，無(wú)論內(nèi)部是否存在決議或授權(quán)，出于保護(hù)對(duì)權(quán)利外觀的善意信賴，都有必要承認(rèn)代表行為的有效性。原則上，內(nèi)部決議并無(wú)對(duì)抗第三人的效力，但是章程（Satzung）則可以以對(duì)抗第三人的效力，但須登記。,,3、非法人的組織體——民法上

17、的合伙（BGB-Gesellschaft）（1）具有最為強(qiáng)烈的人合性，他不具備商法典承認(rèn)的有限制的法律上的獨(dú)立性，有疑問時(shí)，適用全體合伙人共同代理原則。在德國(guó)法上，有關(guān)合伙的規(guī)定適用于無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)。為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)實(shí)施法律行為的行為人，應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。但是合伙具有消極的當(dāng)事人能力。比較我國(guó)合伙的地位。（2）合伙財(cái)產(chǎn)共有的性質(zhì)？,,4、非法人的組織體——其他無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)（1）在形式上，它和有權(quán)利能力社團(tuán)一樣，是長(zhǎng)期建立的、其成員

18、的變更對(duì)之不發(fā)生影響。社團(tuán)有自己的名稱，其代理人以此名義對(duì)外代理社團(tuán)。（2）無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)的債務(wù)仍然是各社員的債務(wù)，因?yàn)樯鐖F(tuán)無(wú)權(quán)利能力，不能自己承擔(dān)債務(wù)。然而，今天普遍認(rèn)可的是，各個(gè)社員對(duì)社團(tuán)債權(quán)人不是以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)，而僅是一社團(tuán)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。（3）德國(guó)無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)規(guī)定的歷史背景和當(dāng)前情形。,,5、我國(guó)法上主體類型的整理和反思（1）法人：企業(yè)法人和非企業(yè)法人；（2）非法人企業(yè)：企業(yè)集團(tuán)、合伙型聯(lián)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、私營(yíng)獨(dú)資

19、企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)村企業(yè)。注意其主體資格和當(dāng)事人資格的問題。（3）其他無(wú)權(quán)利能力主體。各類未取得登記的社會(huì)團(tuán)體。,四、主體資格的延伸保護(hù),1、胎兒的法律地位，及其保護(hù)制度（1）權(quán)利能力取得的時(shí)間，各國(guó)立法例均不認(rèn)為出生前之胎兒具有主體資格，不能成為權(quán)利義務(wù)之載體。德民第1條，民通第9條。（2）胎兒?jiǎn)栴}的核心，不是主體資格的問題，而是如何保護(hù)的問題：羅馬法上很早就形成一項(xiàng)規(guī)則：只要對(duì)胎兒有利，就應(yīng)將胎兒視作已經(jīng)出生。臺(tái)民第7條規(guī)定：

20、“胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！弊罡咴喝松?yè)p害司法解釋第17條：“　受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用?！?,（3）關(guān)于出生前之損害的問題。侵害發(fā)生時(shí)，并未取得主體資格，但只要損害延續(xù)至主體獲得之后，則可以提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)。（4）關(guān)于錯(cuò)誤出生（w

21、rongful life，wrongful birth）問題： a.父母對(duì)醫(yī)院的請(qǐng)求權(quán)？ b.孩子對(duì)父母的請(qǐng)求權(quán)？ c.孩子對(duì)醫(yī)院的請(qǐng)求權(quán)？,,2、死者“權(quán)利”保護(hù)的問題（1）比較法上的現(xiàn)狀。德國(guó)法院有將人格權(quán)保護(hù)擴(kuò)展到死者的趨勢(shì)。德國(guó)聯(lián)邦最高法院解釋說(shuō)，人的權(quán)利能力消滅后，其人格仍有保護(hù)的價(jià)值；不得對(duì)死者進(jìn)行貶低或歪曲性描述，是出于對(duì)死者的尊重。因此，死者的近親屬有權(quán)利要求制止或收回遂死者的不實(shí)之詞。這種做法

22、并不與人的權(quán)利能力因死亡而消滅的原則相背離，也不是說(shuō)與人密切相關(guān)的一般人格權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或者繼承。親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利既是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益。,,（2）1899年俾斯麥遺體偷拍案之后的發(fā)展：從不當(dāng)?shù)美颠€的財(cái)產(chǎn)法思路，到肖像權(quán)保護(hù)的特別人格權(quán)思路，再到一般人格權(quán)的寬泛保護(hù)思路的轉(zhuǎn)變。（3）死者保護(hù)問題的兩種做法： a.直接保護(hù)法：荷花女案； b.間接保護(hù)法：蔣孝嚴(yán)訴陳水扁案。（4