從一起重大安全事故的責(zé)任劃分看勞務(wù)分包合同的本

1、1,杭州金色城品簡介,,工程合同風(fēng)險預(yù)控與利潤倍增之道 ——全 程 索 賠 法 律 實 務(wù),主講人:汪金敏律師上海市建緯律師事務(wù)所合伙人 住建部政策研究中心特聘專家中國人民大學(xué)律師學(xué)院客座教授 中國工程索賠第一案首席代理律師 建工版暢銷書《工程索賠100招》作者,2,國外同行,,0 風(fēng)控索賠：邊增加效益邊防范風(fēng)險1 合同計價：從總價合同到單價合同2 索賠過程：從尋創(chuàng)機會

2、到促成簽證3 四次經(jīng)營：追要工程款以實現(xiàn)效益4 三次經(jīng)營：管好分包商以控制成本5 二次經(jīng)營：調(diào)價變更索賠爭取效益6 一次經(jīng)營：投標(biāo)報價談判預(yù)留效益,課程內(nèi)容,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,3,0.1 行業(yè)墊資率,,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,4,0.2 行業(yè)拖欠率,,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,5,,,例：國際承包商70%員工是律師 某工程，

3、乙方為施工總包商，價款為15億元，合同約定： （1）進度款按月付，月末交報表，1月內(nèi)確認，28天支付。 （2）如甲方未按約支付，乙方可通知，甲方應(yīng)7天內(nèi)支付；否則，乙方可解除合同，甲方應(yīng)賠償乙方因此造成的損失。 （3）甲方可無理由解除合同，但應(yīng)賠償未完工程1%損失。 乙方年利潤率為13%。乙方投標(biāo)的管理費及利潤為3.75%。 由于國際金融風(fēng)暴、甲方資金枯竭。簽約后第7個月，甲方未支付第5個月2300萬元進度款，

4、乙方發(fā)函催告甲方支付。 此時，乙方已完工程量約5億元。 ？此時乙方該怎么辦？,0.4 涉外索賠透視,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,6,,,,一次經(jīng)營是創(chuàng)效的前提，二次經(jīng)營是創(chuàng)效的關(guān)鍵，三次經(jīng)營創(chuàng)效的基礎(chǔ)。特別是二次經(jīng)營，要研究政策，用激勵促動；要找準(zhǔn)立足點，把握時機；要學(xué)會變更和索賠，要讓經(jīng)營創(chuàng)效工作貫穿項目管理全過程。 ——中鐵建十三局董事長 雷升祥

5、 《施工企業(yè)管理》2011年第5期29頁聲音,0.5 國內(nèi)索賠星星之火,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,7,,索賠含義： 損失補償（規(guī)范2.0.10） 追加價款（標(biāo)準(zhǔn)23.1）全程索賠： 在合理低價競標(biāo)情況下，工程項目部全過程、全方位，有理有利有節(jié)追加價款、預(yù)控風(fēng)險，以實現(xiàn)效益倍增的方法。,,,,,,,,,,收全證據(jù),主張權(quán)利,促成簽證,尋創(chuàng)機會,三次經(jīng)營——成本管控,二次經(jīng)營 |

6、調(diào)價變更,一次經(jīng)營—投標(biāo)簽約,四次經(jīng)營 |追討價款,0.6 工程效益與四次經(jīng)營,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,8,國外同行,,1 合同計價:從總價合同到單價合同,1.1 從合同價到竣工結(jié)算價1.2 從定額計價到清單計價1.3 從總價合同到單價合同1.4 單價與總價的實質(zhì)區(qū)別,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,9,,,1.1 從合同價到竣工結(jié)算價,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未

7、經(jīng)許可，不得使用,10,,,1.3 從總價合同到單價合同,《工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2008 規(guī)范：清單計價-宜單價合同 4.4.3 山東：清單計價-應(yīng)單價合同 4.4.4 招標(biāo)清單準(zhǔn)確性和完善性由招標(biāo)人負責(zé) 3.1.2,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,11,,,單價合同數(shù)量計算： 約定應(yīng)予計量且實際完成的工程量確定 4.1.3 單價合同單價風(fēng)險：

8、錯項：項目特征不準(zhǔn)可調(diào)價 4.7.2 漏項： 實體項目漏項可調(diào)價 4.7.3 實體項目漏項導(dǎo)致措施項目變化可調(diào)價 4.7.3錯量：清單數(shù)量超約定幅度變動可調(diào)價 4.7.5錯價：暫估價按雙方確認價 4.8.6,1.4 總價和單價實質(zhì)區(qū)別 3/4,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,12,,,單價合同：清單包干、算加法

9、 總價合同：圖紙包干、算減法 結(jié)論: 單價合同，除了工程變更和環(huán)境變動外， 清單與圖紙不一致的，均可調(diào)整合同價。 問題： 如何進行單價合同的索賠？,1.4 總價和單價實質(zhì)區(qū)別 4/4,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,13,國外同行,,2索賠過程：從尋找機會到促成簽證,2.1 尋創(chuàng)機會2.2 收全證據(jù)2.3 主張權(quán)利2.4 促成簽證,本課程由汪金

10、敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,14,,,2.1 尋創(chuàng)機會1/3,法律強制：黑白合同、視為條款、優(yōu)先權(quán)合同漏洞：遺漏、錯誤、矛盾、模糊 風(fēng)險因素：圖紙深化、認質(zhì)認價、虧損項目 干擾事件：實際狀態(tài)-合同狀態(tài),本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,15,,,2.2 收集證據(jù)1/3,依據(jù)：合同/法律/進度計劃事件：干擾事件影響：因果關(guān)系后果：外部證據(jù)、同期紀(jì)錄,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版

11、權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,16,,,2.3 主張權(quán)利—簽證時效,指示：口頭7d+48h視為確認-99范本變更：14d+14d視為確認- 99范本調(diào)價：不按約確認視為確認-清單工期：14d+14d，否視為認可-99范本索賠：收到報告未按約答復(fù)視為認可-清單等結(jié)算：發(fā)包人不按約審核視為認可-清單 結(jié)論：簽證時效是國家送給承包人的大禮包,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,17,,,2.3 主張權(quán)利—發(fā)文

12、簽收,簽 收 人：約定送達地點和接受人簽收方式：收到還是確認；幾頁？ 簽收簿、一式兩份送達方式：EMS、掛號信、賓館發(fā)傳真,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,18,,,2.4 促成簽證—簽證分類,清單規(guī)范：甲方代表對合同外零星工作的簽認證明司法解釋：雙方達成的補充協(xié)議、變更單等文件，可作為確認工程量爭議的依據(jù)。事實簽證——自認文件權(quán)利簽證——補充協(xié)議,本課程由汪金敏律師原

13、創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,19,,,2.4 促成簽證—簽證實踐,簽證是捷徑，但不能押注簽證；沒有簽證，索賠也可追加價款。,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,20,國外同行,,3 四次經(jīng)營：追要工程款以實現(xiàn)效益,3.1 墊付：有節(jié)承諾墊資款3.2 少付：足額催回進度款3.3 拖付：及時討回結(jié)算款3.4 拒付：確保收回保修金3.5 扣付：避免被罰違約金,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不

14、得使用,21,,,3.1墊付：有節(jié)承諾墊資款,○ 墊資不違法，約定有利息○ 墊資利率不得超過貸款利率○ 墊付過量，風(fēng)險大增○ 變相的墊資 借款、不付進度款、保證金,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,22,,,3.2 足額催回進度款,粗-及時足額申請進度款少-少付扣付時提出異議拖-延付時訂還款擔(dān)保協(xié)議長-催告后可停工甚至解約 履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán),本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，

15、不得使用,23,,,情形：發(fā)包人拖延付款等對策：付款催告——通知停工——通知解約——結(jié)算支付 延期協(xié)議 停工索賠 優(yōu)先受償權(quán),本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,3.2 足額催回進度款,24,,,情形：發(fā)包人通知暫停施工對策： 示范文本：通知復(fù)工—未—自行復(fù)工 標(biāo)準(zhǔn)文本：通知復(fù)工—未—通知解約——結(jié)算支付 補充協(xié)議 停工索賠 優(yōu)先

16、受償權(quán),3.2 足額催回進度款,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,25,,,示范文本12、暫停施工工程師認為確有必要暫停施工時，應(yīng)當(dāng)以書面形式要求承包人暫停施工……承包人應(yīng)當(dāng)按工程師要求停止施工，并妥善保護已完工程。承包人實施工程師作出的處理意見后，可以書面形式提出復(fù)工要求，……工程師應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)給予答復(fù)。工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)提出處理意見，或收到承包人復(fù)工要求后48小時內(nèi)未予答復(fù)，承包人可自行復(fù)工。標(biāo)準(zhǔn)施工

17、招標(biāo)文件12. 暫停施工12.3.1 監(jiān)理人認為有必要時，可向承包人作出暫停施工的指示，承包人應(yīng)按監(jiān)理人指示暫停施工。不論由于何種原因引起的暫停施工，暫停施工期間承包人應(yīng)負責(zé)妥善保護工程并提供安全保障。12.5.1 監(jiān)理人發(fā)出暫停施工指示后56天內(nèi)未向承包人發(fā)出復(fù)工通知，……承包人可向監(jiān)理人提交書面通知，要求監(jiān)理人在收到書面通知后28天內(nèi)準(zhǔn)許已暫停施工的工程或其中一部分工程繼續(xù)施工。如監(jiān)理人逾期不予批準(zhǔn)，則承包人可以通知監(jiān)理人，將工

18、程受影響的部分視為按第15.1（1）項的可取消工作。如暫停施工影響到整個工程，可視為發(fā)包人違約，應(yīng)按第22.2款的規(guī)定辦理。,3.2 足額催回進度款,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,26,,,情形：發(fā)包人可能喪失付款能力　（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；發(fā)包人被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)， ?。?）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金；?。?）喪失商業(yè)信譽；?。?）可能喪失付款能力其他情形。發(fā)包人明確表示以及

19、以自己的行為表明不履行給付價款。對策：通知停工——通知解約——結(jié)算支付 擔(dān)保、停工索賠 優(yōu)先受償權(quán),3.2 足額催回進度款,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,27,,,3.3 拖付：及時討回結(jié)算款,拖-及時提交結(jié)算報告和資料爭-認可一部分，結(jié)算一部分悔-不同意再審計和重新結(jié)算無-六個月內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán),本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,28,,,3.3 拖付：

20、及時討回結(jié)算款,悔-不同意再審計和重新結(jié)算 “建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”——《最高院結(jié)算與審計不一致答復(fù)》,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,29,,,3.4 拒付：確保收回保修金,未-未驗收擅自使用不擔(dān)責(zé)任去-收到通知后查驗質(zhì)量問題費-除緊急外先明責(zé)任后修

21、復(fù)認-修復(fù)后通知甲方驗收確認擅-甲方擅自修理堅決不認可,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,30,,,3.5 扣付：避免被罰違約金,工期： 防-做好工期順延工作 拖-友好拖過竣工兩年質(zhì)量： 控-控制過程質(zhì)量,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,31,國外同行,,4 三次經(jīng)營：管好分包商以控制成本,4.1 分包對象：避免承擔(dān)掛靠人欠債4.2 分包合同：規(guī)范簽約流程及文本4.3 履約

22、控制：精細管理與內(nèi)部承包4.4 癱瘓接管：分包合同解除與結(jié)算4.5 追討款項：實際施工人起訴發(fā)包人,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,32,,,遏治項目部欠債、承包人還錢亂象 加強總包管理： 印章管理； 授權(quán)公示； 支付管理。 規(guī)范分包對象： 變掛靠為專業(yè)分包或勞務(wù)分包； 變掛靠為內(nèi)部承包（擔(dān)保）。,4.1

23、 分包對象：避免承擔(dān)分包人欠債,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,33,,,4.2 分包合同：規(guī)范簽約流程及文本,例：河北某分包合同糾紛案 2007.1 A將9KM路基發(fā)包給B，合同砂礫墊層68.00； 2007.3 B將3KM路基土方工程勞務(wù)分包給C，C進場； 2007.6 勞務(wù)合同:B所在地管轄;砂礫墊層60.00 清單下手寫:部分單價不合理按補充協(xié)議; 2008.4 路基完工

24、； 2008.4 勞務(wù)合同:工程所在地管轄; 清單下手寫：清單單價不作為結(jié)算依據(jù);2010.12 訴訟鑒定單價，填筑砂礫并壓實116.80.,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,34,,,4.2 分包合同：規(guī)范簽約流程及文本,要點： 1、加強印章管理，分包簽完后再蓋章； 2、加強簽約管理，規(guī)范補簽權(quán)限； 3 規(guī)范范本管理，去掉公司標(biāo)志； 4、規(guī)范文本保管，打印而不手填

25、；妥善保管； 5、選擇計價方式： 風(fēng)險大的項目按總包合同下??； 風(fēng)險小的項目可固定價，但應(yīng)時時監(jiān)控。,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,35,,,4.3 履約控制：精細管理與內(nèi)部承包,數(shù)量控制： 按總包合同及簽證數(shù)量； 按定額含量計算的數(shù)量； 材料進場數(shù)量雙簽。 單價控制： 詢價比價； 統(tǒng)一采購.

26、,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,36,,,4.3 履約控制：精細管理與內(nèi)部承包,質(zhì)量控制： 例：05/11,南環(huán)高架,簽波紋管,100萬； 12月不滿意，拒收；后通知解約。 07年10月官司，鑒定利潤60%，60萬綜合措施： 內(nèi)部承包； 利潤獎勵。,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,37,國外同行,,5.1 清單調(diào)價：

27、用好差異5.2 變更調(diào)價：創(chuàng)造機會5.3 環(huán)境調(diào)價：盡早應(yīng)對5.4 延誤索賠：日常準(zhǔn)備5.5 解約索賠：有理有利,5 二次經(jīng)營：調(diào)價變更索賠爭取效益,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,38,,,,5.2.5 清單未填寫單價和合價，視為此項費用包含在其他項目單價和合價之中。4.5.3 清單工程量計算偏差，按實際完量計算。4.7.5 工程量變化在約定范圍以外的，其綜合單價應(yīng)予調(diào)整。 4.8.4 如發(fā)生調(diào)價，

28、以雙方確認的調(diào)整單價計算。,5.1 清單調(diào)價-用好差異,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,39,,,設(shè)計變更：創(chuàng)造機會合同變更：先定價后變更推定變更：及時請示,5.2 變更調(diào)價：創(chuàng)造機會,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,40,,,例：路基工程路基變更定價 18公里路基工程，其中 墊層為砂礫，60元/立方，共10萬方； 路基為粉煤灰路基，共300萬方。 施工中，

29、路基材料由粉煤灰變更為砂礫炮渣。 砂礫炮渣路基市場價約130元/立方. 問：工程變更與合同變更的區(qū)別？,5.2 變更調(diào)價：創(chuàng)造機會,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,41,,,額外工作實質(zhì)刪除圖紙?zhí)鎿Q 例：某工程圖紙?zhí)鎿Q糾紛。 ——投標(biāo)后簽約前小心圖紙?zhí)鎿Q； ——變化大拒絕要求重新調(diào)價；——盡快審核、盡快申請變更；,5.2 變更調(diào)價：創(chuàng)造機會,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)

30、許可，不得使用,42,,,材料價格上漲應(yīng)對——情勢變更 例：最高院2008年判決-第36招 02.11投標(biāo),03.4簽約,04.9竣工； 約定包干價，價格上漲不調(diào)價； 02.10-03.12鋼材漲價10%; 政府文超5%甲方補。,5.3 環(huán)境調(diào)價：盡早準(zhǔn)備,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,43,,,文件調(diào)差：約定按文件調(diào)差 施工時要

31、求按文件調(diào)差 延誤損失：方拖延工期要求調(diào)差 顯失公平：簽約后一年內(nèi)打官司撤銷 情勢變更：打官司要求變更合同,5.3 環(huán)境調(diào)價：盡早準(zhǔn)備,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,44,,,開工竣工 順延情形 停工補償 窩工補償 趕工補償,5.4 延誤索賠：日常準(zhǔn)備,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,45,,,例： 某土方工

32、程合同解除結(jié)算糾紛 中途退場。按照支付進付款前工程師復(fù)核的已完工程量，我們共完成了89萬方。運送土方120方。退場后，甲方委托第三方測量已完為68萬方，甲方通知，乙方未參加。該場地已建廠房。 問：按以下哪一個土方數(shù)結(jié)算： a =120; b=89; c=68.,5.5 解約索賠：有理有利,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,46,國外同行,,6 一次經(jīng)營：投標(biāo)報價談判預(yù)留效益,6.1 模

33、糊：最低報價6.2 偏差：不平衡報價6.3 廢標(biāo)：投訴vs沉默6.4 談判：簽好白合同,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,47,,,6.2 偏差：不平衡報價,例：增壓閥計價單價選擇：預(yù)增多報、預(yù)減少報 早完多報、遲完少報結(jié)論： 1、單價合同投標(biāo)應(yīng)核對抽查工程量、查看圖紙缺漏； 2、不平衡幅度建議在20%—50%內(nèi)。,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，

34、不得使用,48,,,廢 標(biāo)——第一中標(biāo)候選人怎么辦？ 例：銀行資信證明與推薦式樣不符串 標(biāo)——規(guī)矩投標(biāo)人應(yīng)該怎么辦？重新招標(biāo)——第二中標(biāo)候選人怎么辦？,6.3 廢標(biāo)：投訴VS沉默,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,49,,,6.4 談判：簽好白合同,談判依據(jù)： 示范文本、規(guī)范、文件談判技巧： 簽好白合同,本課程由汪金敏律師原創(chuàng)，版權(quán)所有，未經(jīng)許可，不得使用,50,國外