刑法學(xué) 2

1、1,第二章 刑法的基本原則,2,第一節(jié) 刑法基本原則的概念和意義一、刑法基本原則的概念（一部法律的基本原則，是其核心和精髓 ） 是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法制的基本精神的準(zhǔn)則。刑法的基本原則的特征：（1）刑法基本原則必須是貫穿全部刑法規(guī)范，對(duì)全部刑事立法和刑事司法具有指導(dǎo)和制約意義。（2）刑法的基本原則必須能夠體現(xiàn)刑事法制基本精神（公平、正義）。,3,二、刑法

2、基本原則的意義 有利于提高刑事立法和司法的質(zhì)量，對(duì)刑法目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)具有重要的保障作用。,4,第二節(jié) 罪刑法定原則,一、罪刑法定原則的含義 罪刑法定原則，也稱(chēng)罪刑法定主義，是刑法中最重要的原則。其基本精神就是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！?換句話(huà)說(shuō)，什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)如何處罰，必須由刑法預(yù)先明文規(guī)定，刑法上沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處刑。,5,罪刑法定原

3、則的最早淵源是英國(guó)1215年《自由大憲章》第39條的規(guī)定： “凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！?6,17、18世紀(jì)歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命中，資產(chǎn)階級(jí)為反對(duì)中世紀(jì)封建制度下的罪刑擅斷，明確提出了罪刑法定的主張。 歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，這一主張被作為資產(chǎn)階級(jí)立法的基本原則。以后，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家制定的刑法典相繼采納了罪刑法定原

4、則。美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)之前，啟蒙思想家們的學(xué)說(shuō)已經(jīng)在美洲大陸廣泛傳播。美國(guó)獨(dú)立后，罪刑法定原則被明確規(guī)定在美國(guó)憲法及其修正案中。 發(fā)展到現(xiàn)代，罪刑法定原則已為極大多數(shù)國(guó)家的刑法所采納，在聯(lián)合國(guó)的一些人權(quán)規(guī)約中，也規(guī)定了罪刑法定原則。因此罪刑法定已成為普遍承認(rèn)的刑法原則。,7,法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，1789年通過(guò)的《人權(quán)宣言》對(duì)罪刑法定原則作了經(jīng)典表述： 第5條規(guī)定，“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為。凡未經(jīng)法律禁止

5、的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為?！?第8條規(guī)定，“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！?1810年法國(guó)刑法典首次以立法形式予以規(guī)定。其后，歐洲大陸法系各國(guó)相繼仿效，將罪刑法定原則予以明確化、立法化。,8,中國(guó)古代沒(méi)有罪刑法定原則的存在。1979年刑法中沒(méi)有規(guī)定罪刑法定原則，1997年《刑法》第3

6、條對(duì)該原則做了明確規(guī)定。 我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”,9,罪刑法定原則的派生原則包括：（1）排斥習(xí)慣法。（2）排斥絕對(duì)不定期刑。（3）禁止有罪類(lèi)推。（4）禁止重法溯及既往。罪刑法定原則的功能有兩點(diǎn)：（1）保障無(wú)辜者不受法律的追究。罪刑法定原則是善良公民的大憲章。（2）保障犯罪人的合法權(quán)利，使其不受法律以外的制裁。,10

7、,罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)：歷來(lái)認(rèn)為是啟蒙自由主義思想、三權(quán)分立理論和心理強(qiáng)制學(xué)說(shuō)。 啟蒙自由主義提倡理性主義，主張?zhí)熨x人權(quán)、社會(huì)契約論，主張用制定法（成文法）來(lái)限制刑罰對(duì)個(gè)人權(quán)利的干預(yù)； 三權(quán)分立理論主張立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定法律，裁判機(jī)關(guān)只能適用法律； 心理強(qiáng)制說(shuō)認(rèn)為人具有趨利避害的天性，因而就需要事先明文規(guī)定犯罪及其法律后果，并使刑罰之苦大于犯罪之樂(lè)，從而抑制人實(shí)施犯罪的感性沖動(dòng)。,11,但現(xiàn)代世

8、界多數(shù)學(xué)者一般認(rèn)為，罪刑法定原則真正的理論基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)的思想。 民主主義要求，對(duì)什么行為是犯罪以及對(duì)犯罪科處什么刑罰，應(yīng)該由公民親自決定，亦即在實(shí)際上由公民的代表機(jī)關(guān)即議會(huì)（在我國(guó)是全國(guó)人民代表大會(huì)）來(lái)制定有關(guān)法律規(guī)定。 尊重人權(quán)的思想，必須事先向公民明示什么行為是犯罪，并且只能在所預(yù)告的范圍內(nèi)適用刑罰；同時(shí)禁止以事后的法律處罰行為人，以充分保障公民的自由和人權(quán)。,12,尊重人權(quán)的思想發(fā)源于《自由

9、大憲章》第39條的規(guī)定，后來(lái)又由啟蒙思想家發(fā)揚(yáng)光大。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在國(guó)家政治生活中，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位而不能以權(quán)力為本位，一切國(guó)家活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)保障公民的權(quán)利而不是相反。 在社會(huì)生活中，公民的權(quán)利可能受到來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面的侵犯，一是犯罪行為對(duì)公民權(quán)利的侵犯，一是國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯。如果任由國(guó)家無(wú)限制地行使刑罰權(quán)，將使公民權(quán)利時(shí)刻都處于國(guó)家權(quán)力的壓迫之下。如果不對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的限制，必然使國(guó)家刑罰權(quán)的行使以犧牲人權(quán)保障為

10、代價(jià)。而限制國(guó)家刑罰權(quán)的方式，便是罪刑法定原則的確立。,13,二、罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn) 我國(guó)刑法中的罪刑法定原則是相對(duì)罪刑法定原則1.犯罪的法定化：（1）明確規(guī)定了犯罪的概念，即我國(guó)《刑法》第13條的規(guī)定；（2）在總則中規(guī)定了犯罪構(gòu)成的各種要件及正當(dāng)行為、犯罪形態(tài)等問(wèn)題；（3）在分則中規(guī)定了各種具體犯罪，在罪狀表述上一般采用敘明罪狀的方式，而較少采用簡(jiǎn)單罪狀。分解“口袋罪”：如玩忽職守罪、投機(jī)倒把罪、流氓罪等。,14

11、,2.刑罰的法定化：（1）明確規(guī)定了刑罰體系；（2）規(guī)定了各種量刑原則和量刑制度；（3）分則中以相對(duì)確定的法定刑方式明確規(guī)定了各種犯罪的法定刑，并且規(guī)定了適用不同幅度法定刑的具體情節(jié)。3.廢除了類(lèi)推制度。4.重申了刑法溯及力問(wèn)題上的從舊兼從輕原則5.罪名增加：130→412→452。放棄了原來(lái)的刑法立法宜粗不宜細(xì)的原則。6.盡量采用敘明罪狀，注意量刑情節(jié)的具體化，從而增強(qiáng)了刑法條文的可操作性。,15,三、罪刑法定原則的司法

12、適用（一）正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰。（二）正確進(jìn)行司法解釋。,16,第三節(jié) 適用刑法人人平等原則,一、適用刑法人人平等原則（亦是憲法原則）的含義 我國(guó)《憲法》第5條規(guī)定：“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！钡?3條第2、3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！?我國(guó)《刑法》第4條規(guī)定，

13、“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！?17,對(duì)任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會(huì)地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)?nèi)绾?，都?yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。對(duì)被害人要平等保護(hù)。刑法若不能平等適用，也就喪失了其普遍性。二、適用刑法人人平等原則的具體體現(xiàn)（一）定罪上一律平等（公正）（二）量刑上一律平等（三）行刑上一律平等,18,第

14、四節(jié) 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義 我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！逼浜x是： 犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，判多重的刑，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱(chēng)，罰當(dāng)其罪。在分析犯罪輕重和刑事責(zé)任大小時(shí)，必須將犯罪的客觀社會(huì)危害性與行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性結(jié)合起來(lái)，綜合考慮犯罪行為人及其犯罪行為的各方面因素所體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，并將其作為認(rèn)定刑

15、事責(zé)任與刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)。,19,罪責(zé)刑相適應(yīng)原則最早起源于原始社會(huì)的同態(tài)復(fù)仇和奴隸社會(huì)的等量報(bào)復(fù)。該原則成為刑法的基本原則，是歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命勝利之后的事。 啟蒙思想家們猛烈抨擊封建時(shí)代刑法的嚴(yán)酷性和不人道，革命勝利之后的立法就體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，如1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定，“法律只應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格地、明顯地必需的刑罰”，第15條規(guī)定，“刑罰應(yīng)當(dāng)和犯罪行為相適應(yīng)，并有益于社會(huì)”。 當(dāng)今世界各

16、國(guó)均認(rèn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一。,20,二、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的立法體現(xiàn)（一）我國(guó)《刑法》第5條明確規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；（二）總則確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系。（三）總則規(guī)定了區(qū)別對(duì)待的處罰原則。 （四）分則設(shè)置了輕重不同的法定刑幅度。,21,三、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法適用（一）糾正重定罪輕量刑的傾向，將二者置于同等重要的地位。（二）糾正重刑主義的錯(cuò)誤思想，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念。 （三）糾正不同法院量刑輕重懸

17、殊的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。,22,習(xí)題1：關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（單項(xiàng)選擇）A.罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)唤褂欣诒桓嫒说念?lèi)推解釋B.罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)唤沽⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素（答案：C）,23,習(xí)題2：下列

18、關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的說(shuō)法哪些是正確的？A．罪刑相適應(yīng)原則要求刑法不溯及既往B．罪刑相適應(yīng)原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系C．罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和罪犯的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)D．罪刑相適應(yīng)原則要求在行刑中合理地運(yùn)用減刑、假釋等制度（答案：BCD）,24,習(xí)題3：甲男與乙女于某日中午公開(kāi)在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。問(wèn)：對(duì)甲、乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？ A.聚眾淫亂罪

19、 B.組織淫穢表演罪 C.尋釁滋事罪 D.無(wú)罪（答案：D）,25,習(xí)題4：我國(guó)刑法明確規(guī)定的基本原則有（）：A．罪刑法定原則B．罪責(zé)刑相適應(yīng)原則C．刑法面前人人平等原則D．刑罰人道原則（答案：ABC）,26,習(xí)題5： 2003年7月上旬，上海長(zhǎng)寧區(qū)人民法院判決了一起組織同性賣(mài)淫案。 被告人王某本系同性戀者，在北京經(jīng)他人介紹招募了另四名同性賣(mài)淫者準(zhǔn)備在上海開(kāi)設(shè)同性賣(mài)淫場(chǎng)

20、所。2002年9月下旬，他們一行5人住進(jìn)了由王某租借的上海市定西路某住宅，并以此作為賣(mài)淫活動(dòng)窩點(diǎn)。被告人王某規(guī)定其四名同伙：每月要向其繳納800元的住宿、伙食費(fèi)，而他每介紹一名嫖客要收取100元的介紹費(fèi)。此后，王某多次介紹嫖客至該處進(jìn)行同性戀交易，并從中獲利。后因與四名賣(mài)淫者因嫖資分配產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)而告案發(fā)。 問(wèn)：對(duì)本案中王某的行為如何定性？為什么？,27,答案： 本案中王某的行為構(gòu)成《刑法》第358條第1款的組織賣(mài)淫罪

21、 。 理由是：《刑法》第358條第1款的“組織他人賣(mài)淫 ”包括組織他人向同性賣(mài)淫 ，符合我國(guó)《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則。,28,習(xí)題6： 我國(guó)刑法規(guī)定了____法定原則，____法定原則的經(jīng)典表述是，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”；刑法同時(shí)規(guī)定了____相適應(yīng)原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯____和承擔(dān)的____相適應(yīng)；死刑只適用于____極其嚴(yán)重的犯罪分子。在這段話(huà)的空格中：A．2處填寫(xiě)

22、“罪刑”，4處填寫(xiě)“罪行”B．3處填寫(xiě)“罪刑”，3處填寫(xiě)“罪行” C．4處填寫(xiě)“罪刑”，2處填寫(xiě)“罪行” D．3處填寫(xiě)“罪刑”，2處填寫(xiě)“罪行”（答案：D）,29,第三章 刑法的效力范圍,刑法的效力范圍（亦稱(chēng)適用范圍），是指刑法在什么地方、對(duì)什么人以及在什么時(shí)間具有效力，包括刑法的空間效力和刑法的時(shí)間效力兩個(gè)部分。規(guī)定在我國(guó)刑法第6至第12條，其中，第6－11條是對(duì)刑法空間效力的規(guī)定，第12條刑法時(shí)間效力的規(guī)定。 刑

23、法的效力范圍是任何國(guó)家刑法在適用之前都必須解決的原則性問(wèn)題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能準(zhǔn)確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護(hù)國(guó)家和人民的利益。,30,第一節(jié) 刑法的空間效力,一、刑法空間效力的概念和原則（一）概念 刑法的空間效力，是指刑法對(duì)地和對(duì)人的效力，也就是要解決刑事管轄權(quán)的范圍問(wèn)題。刑事管轄權(quán)是國(guó)家主權(quán)的組成部分，任何一個(gè)享有獨(dú)立主權(quán)的國(guó)家，都要在刑法中對(duì)刑法的空間效力即刑事管轄權(quán)的范圍問(wèn)題作出規(guī)定。,3

24、1,（二）原則 各國(guó)刑法都十分重視對(duì)刑法空間效力的規(guī)定，但由于各國(guó)社會(huì)政治情況和歷史傳統(tǒng)習(xí)慣的差異，在解決刑事管轄權(quán)范圍問(wèn)題上所主張的原則不盡相同，主要有以下幾種處理原則： 1.屬地原則（領(lǐng)土原則） 即以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，無(wú)論是本國(guó)人還是外國(guó)人，都適用本國(guó)刑法；反之，在本國(guó)領(lǐng)域外犯罪，都不適用本國(guó)刑法。,32,在具體的刑事案件中，如果犯罪行為與犯罪結(jié)果都發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，無(wú)疑是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。但在

25、犯罪行為地與犯罪結(jié)果地分屬于不同國(guó)家的情況下，就出現(xiàn)了適用哪一個(gè)國(guó)家的法律的問(wèn)題。 在刑法理論上，這種跨國(guó)犯罪的現(xiàn)象稱(chēng)之為隔地犯。從各國(guó)的立法例和刑法理論看，主要有以下三種主張（原則）：,33,（1）行為地原則（行為地說(shuō)） 認(rèn)為只有犯罪行為發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，才視為在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，而對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生在何處則在所不問(wèn)。（2）結(jié)果地原則（結(jié)果地說(shuō)） 認(rèn)為只有犯罪結(jié)果發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，才視為在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，而對(duì)犯罪行

26、為發(fā)生在何處則在所不問(wèn)。（3）行為地兼結(jié)果地原則（遍在說(shuō)） 認(rèn)為無(wú)論是行為還是結(jié)果，只要有一項(xiàng)發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，就視為在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。,34,案例：1927年，法國(guó)輪船“荷花號(hào)”在公海上撞翻了土耳其船只，造成8名土耳其船員喪生。土當(dāng)局逮捕了“荷花號(hào)”的負(fù)責(zé)人，并對(duì)其判了刑。 理由是，該負(fù)責(zé)人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)玩忽職守，其行為雖然發(fā)生在法國(guó)船上，但其危害結(jié)果卻發(fā)生在土耳其船上，按土耳其法律規(guī)定，犯罪結(jié)果發(fā)生在土耳其領(lǐng)域內(nèi)

27、的，土耳其有權(quán)管轄，因?yàn)橥炼涞拇槐灰暈橥炼漕I(lǐng)域，所以“荷花號(hào)”負(fù)責(zé)人應(yīng)受到土耳其法律的制裁。 而法國(guó)以按法國(guó)法律，行為發(fā)生在法國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，應(yīng)受法國(guó)法律管轄為由，向土耳其政府提出抗議。 兩國(guó)爭(zhēng)執(zhí)不下，最后提交國(guó)際法庭裁決。國(guó)際法庭裁決土耳其勝訴。法國(guó)對(duì)國(guó)際法庭的裁決表示不服，但它也無(wú)法阻止土耳其政府對(duì)該案的審判。國(guó)際法庭認(rèn)為：“一個(gè)國(guó)家……不得以任何方式在另一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土上行使它的權(quán)力?！?35,2.屬人

28、原則（國(guó)籍原則）。 一般認(rèn)為，屬人原則是指以人的國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是本國(guó)人犯罪，不論是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是在本國(guó)領(lǐng)域外，都適用本國(guó)刑法。反之，外國(guó)人犯罪，即使發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，也不適用本國(guó)刑法。（這又稱(chēng)為被告人國(guó)籍原則） （此外，還有的國(guó)家采取受害人國(guó)籍原則，即以受害人的國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是侵犯本國(guó)公民人身或財(cái)產(chǎn)利益的犯罪，都適用本國(guó)刑法。）,36,屬地、屬人原則是兩個(gè)最早、也是最基本的刑事管轄權(quán)原則，其他原則都是對(duì)這兩個(gè)原

29、則的補(bǔ)充與發(fā)展。從歷史上看，英美法系國(guó)家多采屬地原則，大陸法系國(guó)家多采屬人原則，但后來(lái)都有變化。現(xiàn)代世界大多數(shù)國(guó)家的刑法，都是以屬地原則為主，兼采其他原則。3.保護(hù)原則 即以保護(hù)本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害本國(guó)國(guó)家和本國(guó)公民利益的，不論犯罪人是本國(guó)人還是外國(guó)人，也不論犯罪地在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是在本國(guó)領(lǐng)域外，都適用本國(guó)的刑法。,37,4.普遍原則 即以保護(hù)國(guó)際社會(huì)的共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡發(fā)是國(guó)際條約所規(guī)定的侵害國(guó)際社會(huì)共同

30、利益的犯罪（劫持航空器、滅絕種族、侵害外交人員、洗錢(qián)、走私毒品、恐怖活動(dòng)、海盜、戰(zhàn)爭(zhēng)罪等），不論犯罪人是本國(guó)人還是外國(guó)人，也不論犯罪地在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是在本國(guó)領(lǐng)域外，都適用本國(guó)刑法。 意大利、土耳其等地中海國(guó)家最早規(guī)定該原則，后來(lái)隨著國(guó)際犯罪的泛濫，許多國(guó)家都予以采用。但普遍管轄權(quán)的行使，應(yīng)以一罪不二罰為限。,38,以上幾種原則，分別來(lái)看，都有其局限性。屬地原則維護(hù)了領(lǐng)土主權(quán)，但遇到本國(guó)人或外國(guó)人在本國(guó)領(lǐng)域外侵害本國(guó)國(guó)家或公

31、民利益的犯罪，就無(wú)法管轄。屬人原則，無(wú)法管轄在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國(guó)人，不利于維護(hù)國(guó)家主權(quán)。保護(hù)原則，如果犯罪人是外國(guó)人，犯罪地又在國(guó)外，就涉及到國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系和刑事法律的沖突（例如：對(duì)同一種行為，有的認(rèn)為是犯罪，有的則認(rèn)為不是），因此，盡管周密，但實(shí)行起來(lái)卻有困難。普遍原則的法律基礎(chǔ)不是本國(guó)刑法，而是國(guó)際條約，涉及國(guó)際犯罪，其適用范圍本身就是狹窄的，只能是刑事管轄的補(bǔ)充原則。 可見(jiàn)，上述原則不能只取其一，而排斥其他。,39,5.折

32、衷原則 是指以屬地原則為基礎(chǔ)，其他原則為補(bǔ)充。即只要是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，不論是本國(guó)人還是外國(guó)人，都適用本國(guó)的刑法；而本國(guó)人在國(guó)外的犯罪，或外國(guó)人在國(guó)外侵害本國(guó)國(guó)家和公民利益的犯罪，在一定的條件下，也可以適用本國(guó)的刑法；此外，對(duì)國(guó)際犯罪，本國(guó)在承擔(dān)國(guó)際條約義務(wù)的范圍內(nèi)，有權(quán)行使管轄權(quán)。,40,包括我國(guó)在內(nèi)的多數(shù)國(guó)家都采用折衷原則。因?yàn)樗扔欣诰S護(hù)國(guó)家主權(quán)，又有利于同犯罪行為作斗爭(zhēng)，比較符合各國(guó)的實(shí)際情況和利益。我國(guó)刑

33、法對(duì)空間效力的規(guī)定，是在既堅(jiān)持維護(hù)我國(guó)主權(quán)及我國(guó)國(guó)家和公民的利益，又尊重外國(guó)國(guó)家主權(quán)與合理的國(guó)際條約、慣例的基礎(chǔ)上確定的。 注意：在以上諸原則中，屬地原則優(yōu)先適用。,41,二、我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán),我國(guó)《刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?“領(lǐng)域”的含義：我國(guó)國(guó)境以?xún)?nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空。,42,“法律有特別規(guī)定”包括兩類(lèi)情況：（一）不適用

34、中國(guó)刑法（廣義刑法）：（1）我國(guó)《刑法》第11條：享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人（具有外國(guó)國(guó)籍和無(wú)國(guó)籍的人）的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。 所謂外交特權(quán)和豁免權(quán)，是指一個(gè)國(guó)家為保證駐在本國(guó)的外交代表機(jī)構(gòu)及其工作人員正常執(zhí)行職務(wù)而給予的一種特殊權(quán)利和待遇。外交特權(quán)和豁免權(quán)的內(nèi)容較為廣泛，其中重要的一條就是“外交代表享有刑事豁免權(quán)，不受駐在國(guó)的司法管轄。”這種特權(quán)是建交國(guó)家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對(duì)等給予的。,43,不過(guò)，

35、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人觸犯我國(guó)刑法的行為，同樣構(gòu)成犯罪，只是不受我國(guó)的刑事管轄，派出國(guó)對(duì)他仍有刑事管轄權(quán)。我國(guó)政府對(duì)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的犯罪人，可以宣布為不受歡迎或不可接受的人，令其出境，罪行嚴(yán)重者也可由我國(guó)政府宣布將其驅(qū)逐出境。 （2）港澳臺(tái)地區(qū)根據(jù)一國(guó)兩制原則，原來(lái)的法律稍加修改后有效，不適用我國(guó)內(nèi)地的《刑法》。,44,（二）不適用刑法典： （1）我國(guó)《刑法》第90條：民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以根據(jù)本民族

36、的特點(diǎn)和刑法的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)施行；（例如：對(duì)涉及婚姻習(xí)俗、人身自由等方面的刑事案件，在一些民族地方有變通處理的規(guī)定。） （2）特別刑法或者附屬刑法有特別規(guī)定的，適用這些特別規(guī)定，根據(jù)是“特別法優(yōu)于普通法”的原則。,45,按照有關(guān)國(guó)際條約和國(guó)際慣例，以下兩部分屬于我國(guó)領(lǐng)土的延伸，適用我國(guó)刑法： 1.我國(guó)的船舶和航空器，只要懸掛我國(guó)國(guó)旗，而不管其航行或?？吭诤翁?。 2.我國(guó)的

37、駐外使領(lǐng)館。 我國(guó)《刑法》第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！?,46,關(guān)于屬地原則，我國(guó)采遍在說(shuō)（行為結(jié)果擇一）。 我國(guó)《刑法》第6條第3款：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”這里包括三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)，這是通常的情況；（2）犯罪行為在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，但犯罪結(jié)果發(fā)生于國(guó)外。例如在我國(guó)

38、境內(nèi)郵寄裝有炸藥的包裹，在境外發(fā)生爆炸；（3）犯罪行為在國(guó)外實(shí)施，但犯罪結(jié)果發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)。例如在我國(guó)境外開(kāi)槍?zhuān)蛩谰硟?nèi)居民。,,47,只有部分行為或部分結(jié)果發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 否則，會(huì)造成管轄上的空隙，導(dǎo)致部分犯罪人逃避法律制裁，不利于維護(hù)我國(guó)國(guó)家主權(quán)和公民的合法權(quán)益。,案例： 據(jù)德國(guó)《圖片報(bào)》2014年8月21日消息，中國(guó)廈門(mén)中級(jí)人民法院8月20日作出一審判決，以故意殺人罪判處一名

39、德國(guó)人死刑。德國(guó)外交部表示，將致力于阻止死刑的執(zhí)行。 報(bào)道稱(chēng)，這名叫菲利普的男子今年36歲， 2010年6月，他在廈門(mén)街頭用錘子和刀子殺死他的前女友潔妮弗及她的生活伴侶喬恩。在行兇之后，他試圖自殺未遂。據(jù)報(bào)道，菲利普和前女友曾一起在慕尼黑學(xué)習(xí)漢學(xué)。2005年夏，女方同菲利普分手，菲利普一直無(wú)法接受分手事實(shí)，稱(chēng)要“粉碎前女友的幸?！?。有猜測(cè)稱(chēng)，菲利普專(zhuān)程追隨前女友前往中國(guó)，殺害了兩名受害者。 這樁死刑判決還需要

40、獲得中國(guó)最高法院的核準(zhǔn)?！秷D片報(bào)》稱(chēng)，如果死刑執(zhí)行，這將是第一個(gè)在中國(guó)被執(zhí)行死刑的德國(guó)人。德國(guó)政府希望阻止死刑執(zhí)行，因?yàn)榈聡?guó)已廢除死刑并且拒絕死刑。2009年，英國(guó)人阿克毛在中國(guó)因走私毒品而被執(zhí)行死刑，他也是迄今為止唯一一名在中國(guó)被執(zhí)行了死刑的歐洲公民。,48,49,案例1：犯罪嫌疑人某甲，外籍人，我國(guó)某醫(yī)科大學(xué)留學(xué)生，與另一國(guó)家留學(xué)生乙在校內(nèi)毆斗，刺傷乙的腹部，乙因肝臟破裂搶救無(wú)效死亡。問(wèn)：對(duì)某甲的行為能否適用我國(guó)刑法？（答案：

41、適用.依據(jù)是《刑法》第6條屬地原則）案例2：國(guó)際列車(chē)上的殺人案當(dāng)開(kāi)往A國(guó)的我國(guó)國(guó)際列車(chē)行使在B國(guó)境內(nèi)時(shí)， A國(guó)公民甲某與C國(guó)公民乙某發(fā)生毆斗，甲某憤怒之下用刀將乙某捅死。問(wèn)：對(duì)甲某的行為能否適用我國(guó)刑法？（答案：不能。理由是罪行發(fā)生在域外,且未侵害我國(guó)國(guó)家和公民）,50,二、我國(guó)刑法的屬人管轄權(quán),我國(guó)《刑法》第7條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有

42、期徒刑的，可不予追究?！?這就是說(shuō)，對(duì)普通公民而言，在國(guó)外犯罪原則上適用我國(guó)刑法，只有一些法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪（如侵犯通信自由罪、重婚罪、危險(xiǎn)駕駛罪等），才可以不受追究。但刑法對(duì)此也只是相對(duì)不追究，沒(méi)有絕對(duì)化，仍保留追究的可能性，必要時(shí)仍可以追究。,51,第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法之罪的，適用本法?！?這表明，國(guó)家工作人員和軍人因其身份特殊，代表了國(guó)家和軍隊(duì)在

43、國(guó)外的形象，他們?nèi)缭趪?guó)外犯罪，其危害性更大，所以，他們?cè)趪?guó)外犯罪，一律適用我國(guó)刑法。這也體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家工作人員和軍人從嚴(yán)適用刑法的精神。,52,根據(jù)國(guó)際法的一般原則，具有一國(guó)國(guó)籍的人無(wú)論何時(shí)何地，都與國(guó)籍所在國(guó)存在著的法律上的聯(lián)系，享受?chē)?guó)籍所在國(guó)法律規(guī)定權(quán)利，承擔(dān)本國(guó)法律規(guī)定的義務(wù)。 僑居在國(guó)外的中國(guó)公民，都受中國(guó)法律的保護(hù)，同樣，他們也有義務(wù)遵守中國(guó)的法律，他們?cè)趪?guó)外犯了罪，可根據(jù)屬人原則對(duì)其進(jìn)行刑事追訴。,53,我國(guó)《

44、刑法》第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！?這條規(guī)定，包括我國(guó)公民在域外犯罪的情況在內(nèi)。這條規(guī)定表明，我國(guó)作為一個(gè)獨(dú)立自主的主權(quán)國(guó)家，其法律具有獨(dú)立性，外國(guó)的審理和判決對(duì)我國(guó)沒(méi)有約束力。但是，從實(shí)際情況及國(guó)際合作角度出發(fā)，為了使被告人免受過(guò)重的雙重處罰，又規(guī)定對(duì)在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的犯罪人，可以免除

45、或者減輕處罰。這樣既維護(hù)了我國(guó)的國(guó)家主權(quán)，又從人道主義出發(fā)對(duì)被告人的具體情況做了實(shí)事求是的考慮，充分體現(xiàn)了原則性與靈活性的統(tǒng)一。,54,三、我國(guó)刑法的保護(hù)管轄權(quán),我國(guó)《刑法》第8條：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。” (如：故意殺人罪和搶劫罪的法定最低刑為3年有期徒刑，綁架罪的法定最低刑為5年有期徒刑。而

46、盜竊罪數(shù)額較大的法定最低刑是罰金，數(shù)額巨大的法定最低刑則是3年有期徒刑。),55,根據(jù)我國(guó)《刑法》第8條的規(guī)定，外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外針對(duì)我國(guó)國(guó)家和我國(guó)公民的犯罪，只有符合下列條件的，才可以適用我國(guó)刑法： （1）在犯罪性質(zhì)上，所實(shí)施的犯罪必須是針對(duì)我國(guó)國(guó)家或者我國(guó)公民的犯罪。 （2）在法定刑上，必須是依照我國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪。最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪，在我國(guó)刑法上是較為嚴(yán)重的犯罪。 （3）必須是按照

47、犯罪地法律也應(yīng)當(dāng)受到處罰的犯罪。 以上三個(gè)條件缺一不可，只有在同時(shí)具備的情況下，才可以考慮適用我國(guó)《刑法》。,56,我國(guó)《刑法》第10條：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！?該條規(guī)定表明，對(duì)于外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外侵犯我國(guó)國(guó)家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用《刑法》第10條的規(guī)定。即雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，

48、仍然可以依照中國(guó)刑法追究；但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。,57,四、我國(guó)刑法的普遍管轄權(quán),我國(guó)《刑法》第9條規(guī)定：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)的義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！?根據(jù)我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，在我國(guó)承擔(dān)義務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)于條約所規(guī)定的犯罪，無(wú)論發(fā)生在什么地方、犯罪人是何國(guó)人、是否直接侵害了我國(guó)國(guó)家或公民的利益，我國(guó)司法機(jī)關(guān)都有權(quán)對(duì)其

49、進(jìn)行管轄。,58,普遍管轄原則的確立，是我國(guó)參與反國(guó)際犯罪斗爭(zhēng)、行使捍衛(wèi)整個(gè)人類(lèi)權(quán)益之職責(zé)和履行國(guó)際法義務(wù)的必然要求。普遍管轄的對(duì)象是特定的，即僅限于我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，且在有關(guān)國(guó)際條約中我國(guó)聲明保留的條款涉及的罪行除外。 普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護(hù)管轄等原則的補(bǔ)充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護(hù)管轄等原則之適用的情況下才能發(fā)生適用普遍管轄原則的問(wèn)題。換而言之，對(duì)實(shí)施了國(guó)際罪行

50、的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護(hù)管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。,59,根據(jù)刑法規(guī)定，適用普遍管轄權(quán)的犯罪應(yīng)具備以下條件： （1）犯罪未發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，犯罪者也非中國(guó)人，否則，適用屬地原則或?qū)偃嗽瓌t就可對(duì)其管轄。 （2）犯罪并未直接侵害到我國(guó)國(guó)家或者我國(guó)公民的利益，否則，適用保護(hù)原則就可對(duì)其進(jìn)行管轄。 （3）犯罪的性質(zhì)是絕大多數(shù)國(guó)家（國(guó)際社會(huì)）公認(rèn)的危害不特定多數(shù)國(guó)家利益的犯罪。,60,（4）必須

51、是我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的犯罪，在我國(guó)承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)。（5）犯罪人是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住或者進(jìn)入我國(guó)領(lǐng)域。因?yàn)橹挥羞@樣我國(guó)才能對(duì)犯罪人行使刑事管轄權(quán)。否則，就沒(méi)有行使普遍管轄權(quán)的義務(wù)，也沒(méi)有依據(jù)普遍管轄原則適用我國(guó)刑法的可能。（6）只有當(dāng)犯有國(guó)際條約所規(guī)定的罪行的行為人處于我國(guó)境內(nèi)，并不予引渡時(shí)，我國(guó)才能行使管轄權(quán)，依照我國(guó)刑法的規(guī)定予以懲處。,61,案例：1985.12.19，被告人奧格雷與機(jī)長(zhǎng)阿布拉米揚(yáng)&#

52、183;維·謝等機(jī)組人員駕駛47845號(hào)安--24型民航客機(jī)執(zhí)行雅庫(kù)茨克民航局101/435航班飛行任務(wù)。被告人奧格雷登機(jī)時(shí)，把事先準(zhǔn)備好的一把閉合長(zhǎng)123毫米的折疊刀和一塊重2.8公斤的長(zhǎng)條錳鋼塊帶入飛機(jī)駕駛艙。北京時(shí)間7時(shí)30分許，該機(jī)載客38人，由雅庫(kù)茨克飛往伊爾庫(kù)茨克。12時(shí)30分許，該機(jī)飛至東經(jīng)118. 06′00" 、北緯52. 40′00" 上空時(shí)，被告人奧格雷趁領(lǐng)航員日哈列夫·弗&

53、#183;維上廁所之機(jī)，以客艙出現(xiàn)機(jī)械故障為由，將機(jī)械師奧西波夫·弗·伊騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙的門(mén)，扭動(dòng)自動(dòng)駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機(jī)的機(jī)長(zhǎng)阿布拉米揚(yáng)·維·謝，要其老實(shí)些。機(jī)長(zhǎng)當(dāng)即用腳踏了報(bào)警信號(hào)。被告人奧格雷發(fā)覺(jué)后，即威逼機(jī)長(zhǎng)關(guān)閉信號(hào)。機(jī)長(zhǎng)被迫改變飛機(jī)航向，飛越我國(guó)領(lǐng)空。當(dāng)日北京時(shí)間14時(shí)30分許，該機(jī)降落在我國(guó)黑龍江省南縣長(zhǎng)吉崗鄉(xiāng)農(nóng)田里。,62,前蘇聯(lián)要求引渡奧格雷，提出由前蘇聯(lián)對(duì)其進(jìn)行審判

54、。當(dāng)時(shí)，由于我國(guó)與前蘇聯(lián)之間沒(méi)有引渡條約，我國(guó)根據(jù)已加入的有關(guān)國(guó)際公約對(duì)劫機(jī)犯罪實(shí)行“或引渡或起訴”的原則，沒(méi)有引渡。 因?yàn)槲覈?guó)1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定劫持航空器罪，對(duì)外國(guó)人劫持航空器到我國(guó)只能適用類(lèi)推予以定罪，故人民法院比照1979年《刑法》第107條（破壞交通工具罪）的規(guī)定，以劫持飛機(jī)罪判處奧格雷有期徒刑8年。被告人沒(méi)有提出上訴。此判決經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，作為終審判決。,63,第二節(jié) 刑法的時(shí)間效力,刑法的時(shí)間效力

55、 是指刑法的生效時(shí)間、失效時(shí)間以及對(duì)刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力的問(wèn)題。,64,一、刑法的生效時(shí)間 刑法的生效時(shí)間通常有兩種規(guī)定方式：一是從公布之日起即生效；（如刑法修正案、單行刑法即屬這種情況：本修正案自公布之日起施行）二是公布之后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間再施行。我國(guó)現(xiàn)行刑法典的生效時(shí)間即屬后者，這樣做是考慮到人們對(duì)新法比較生疏；通過(guò)一段時(shí)間的宣傳、學(xué)習(xí)和研究，便于廣大人民群眾及司法工作人員做好實(shí)施新法的心理、組織及業(yè)務(wù)準(zhǔn)備

56、。,65,二、刑法的失效時(shí)間刑法的失效有兩種方式： 一是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效；（如1997修訂刑法第452條第2款規(guī)定，列于附件一的諸如《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》等15件單行刑法，自1997年10月1日起予以廢止。） 二是自然失效，即新法施行后代替了同類(lèi)內(nèi)容的舊法，或者由于原來(lái)特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。,66,三、刑法的溯及力 是指刑法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決

57、尚未確定的行為是否適用的問(wèn)題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒(méi)有溯及力。,67,刑法的溯及力有四種原則：（1）從舊原則，即新法對(duì)其生效前的行為一律沒(méi)有溯及力。（2）從新原則，即對(duì)于新法生效前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為一律按新法處理，新法具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時(shí)法）不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕時(shí)，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認(rèn)為是犯罪或者

58、處刑較輕的，則依新法處理。（價(jià)值取向：有利于行為人）,68,上述原則中，只有從舊兼從輕原則既符合罪刑法定原則的要求，又適應(yīng)實(shí)際需要，因而為絕大多數(shù)國(guó)家所采用。我國(guó)刑法也采用了這一原則。 我國(guó)《刑法》第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或

59、者處刑較輕的，適用本法。” 第2款：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！?69,根據(jù)我國(guó)《刑法》第12條的規(guī)定，對(duì)于1949年10月1日中華人民共和國(guó)成立后，1997年10月1日修訂刑法生效前實(shí)施的行為，應(yīng)按以下情況分別進(jìn)行處理： 1.當(dāng)時(shí)的刑法不認(rèn)為是犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現(xiàn)行刑法不具有溯及力。對(duì)此，不能以新刑法典規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。,70

60、,2.當(dāng)時(shí)的刑法認(rèn)為是犯罪，但現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，則應(yīng)適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法具有溯及力。,71,3.當(dāng)時(shí)的刑法和現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照現(xiàn)行《刑法》第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的刑法追究刑事責(zé)任。（如：原公安部副部長(zhǎng)李紀(jì)周案）此即從舊兼從輕原則所指的從舊。 但是，如果當(dāng)時(shí)的刑法處刑比現(xiàn)行刑法要重，則適用現(xiàn)行刑法。此即從輕原則的體現(xiàn)。,72,4.如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)

61、作出了生效的判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較當(dāng)時(shí)的刑法要輕，也不例外。按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用當(dāng)時(shí)的刑法。對(duì)一種行為刑法的溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場(chǎng)合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。,73,在貫徹從舊兼從輕原則時(shí)，還涉及如何對(duì)跨越新舊刑法的繼續(xù)、連續(xù)行為適用法律的問(wèn)題。 對(duì)此，最高人民檢察院1

62、997年10月6日作出的《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問(wèn)題的通知》第3條指出：對(duì)于發(fā)生在1997年9月30日以前、1997年10月1日后尚未處理或者正在處理的行為，“如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對(duì)10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任?！?74,最高人民檢察院1998年12月2日《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)

63、犯罪以及其他同種類(lèi)數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》指出： “對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，按照下列原則決定如何適用法律：,75,1.對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法典一并進(jìn)行追訴。2.對(duì)于開(kāi)始于1997 年9月

64、30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)?！?76,2000年6月29日最高人民檢察院關(guān)于《全國(guó)人民代表大會(huì)

65、常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》的時(shí)間效力的批復(fù) 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》(注：2000年4月29日公布并生效)是對(duì)刑法第九十三條第二款關(guān)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”規(guī)定的進(jìn)一步明確，并不是對(duì)刑法的修改。因此，該《解釋》的效力適用于修訂刑法的施行日期(注：即生效日期1997年10月1日) ，其溯及力適用修訂刑法第12條的規(guī)定。,77,2

66、001.12.17《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》,為正確適用司法解釋辦理案件，現(xiàn)對(duì)適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題提出如下意見(jiàn)：　 一、司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的具有法律效力的解釋?zhuān)园l(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！《?、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒?/p>

67、處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。,78,三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！?四、對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋?zhuān)J(rèn)定事實(shí)和適用法律沒(méi)有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。,79,2003年1月14日最高人民檢察院關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法修正案（四）》和《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑

68、法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》的通知 “三、要準(zhǔn)確把握《刑法修正案（四）》和《解釋》的時(shí)間效力，正確適用法律?！缎谭ㄐ拚福ㄋ模肥菍?duì)《刑法》有關(guān)條文的修改和補(bǔ)充，實(shí)踐中辦理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第12條規(guī)定的原則正確適用法律。對(duì)于1997年修訂刑法施行以后、《刑法修正案（四）》施行以前發(fā)生的枉法執(zhí)行判決、裁定犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。 根據(jù)《立法法》第47條的規(guī)定，法律解釋的時(shí)間