08.建筑工程合同

1、建設(shè)工程合同,本章介紹了合同法的概念、合同訂立的基本程序、基本原則、基本形式與主要條款，及合同訂立當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)與違約責(zé)任等方面的基本知識。重點(diǎn)闡述了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同、工程建設(shè)監(jiān)理委托合同及與工程建設(shè)相關(guān)的其他合同的訂立、履行與違約責(zé)任等方面的內(nèi)容，同時(shí)還介紹了建設(shè)工程合同的示范文本。,《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國保

2、險(xiǎn)法》等等,相關(guān)法律, 根據(jù)我國《合同法》：“合同是平等主體的自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”,合同的概念,(1)合同是一種法律行為。 (2)合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人意愿表示一致的法律行為。 (3)合同當(dāng)事人的法律地位平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點(diǎn)、主張強(qiáng)加給另一方。(4)合同目的在于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。,合同的法律特征,合同訂立的原則,

3、平等原則：當(dāng)事人的法律地位平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點(diǎn)、住宅強(qiáng)加給另一方。權(quán)利義務(wù)對等。自愿原則：依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。公平原則：（1）不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商；（2）根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)合理分配；（3）根據(jù)公平確定違約責(zé)任。,,4. 誠實(shí)信用原則:(1)訂立合同時(shí)，不得欺詐或其他違背誠實(shí)信用的行為；(2)履行義務(wù)是，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行及時(shí)

4、通知、協(xié)助、提供必要條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù);(3)合同終止后，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)交易習(xí)慣，履行及時(shí)通知、協(xié)助、保密義務(wù)，也成為后契約義務(wù)。5. 合法原則,合同的分類,1、有名合同與無名合同“是否規(guī)定了一定的合同名稱”有名合同：確定了名稱和具體規(guī)則，如建設(shè)工程合同。無名合同：尚未確定了名稱和具體規(guī)則2、諾成合同與實(shí)踐合同“合同成立是否需要交付標(biāo)的物”諾成合同：當(dāng)事人雙方意思一致就可以成立，如建設(shè)工 程合

5、同。實(shí)踐合同：除當(dāng)事人雙方意思一致外，尚需交付標(biāo)的物 才能成立，如保管合同,3、要式合同與不要式合同“法律對合同形式是否有特定要求”要式合同：法律規(guī)定合同必須采取特殊形式，如建設(shè)工 程合同應(yīng)當(dāng)采用書面合同。不要式合同：法律規(guī)定合同不需要采取特殊形式，可以 用口頭或書面方式4、有償合同與無償合同“當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對價(jià)關(guān)系”有償合同：一方通過履行合

6、同義務(wù)而給對方某種利益，對方 要得到該利益必須支付相應(yīng)代價(jià)，如建設(shè)工程合同無償合同：一方通過履行合同義務(wù)而給對方某種利益，對方 要得到該利益并不支付任何代價(jià)，如贈與合同,,5、雙務(wù)合同與單務(wù)合同“當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)”雙務(wù)合同：當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，即雙方互享債 權(quán)、債務(wù)，一方合同權(quán)利正好是對方的義務(wù)，彼此 形成對價(jià)關(guān)系。如建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面合同

7、單務(wù)合同：當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，另一方只享有權(quán)利， 如贈與合同 6、主合同與從合同“合同相互之間的主從關(guān)系”主合同：能夠獨(dú)立存在的合同，如建設(shè)工程合同從合同：依附于主合同才能存在的合同，如施工合同為主合 同，為確保該合同履行，彼此簽訂的履約保證合同為 從合同。,建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)上是一種特殊的承攬合同。建設(shè)工程合同可分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同。

8、監(jiān)理合同是嗎？,建設(shè)工程合同的訂立,《合同法》第10條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 書面形式：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換及電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 其他形式：如公證、登記等形式 《合同法》分則和《建筑法》中均要求建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

9、面形式。,合同的形式,合同形式欠缺的法律后果： 《合同法》第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 《合同法》第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 （實(shí)際履行行為） 當(dāng)事人以其行為（一方履行主要義務(wù)、另一方接受）明確表示合意存在。

10、法律放棄形式要求。,合同的內(nèi)容（具體表現(xiàn)為合同的各個(gè)條款） 1、當(dāng)事人的名稱和住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量 4、質(zhì)量 5、價(jià)款或報(bào)酬 6、履行期限、地點(diǎn)和方式 7、違約責(zé)任 8、解決爭議的方法 9、其他,合同訂立的程序 訂立合同一般要經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)步驟，（建設(shè)工程合同的訂立通常需要經(jīng)過要約邀請、要約和承諾三個(gè)步驟）。 1、要約邀請

11、 要約邀請是指當(dāng)事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在實(shí)踐中，要約邀請一般表現(xiàn)在：廣告、商品價(jià)目表、商店標(biāo)價(jià)陳列商品等。在建設(shè)工程合同訂立的過程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請書的行為就是一種要約邀請行為。,2、要約 要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。 要約的構(gòu)成要件： （1）經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 （2）要約的內(nèi)容必須具體確定，所謂具體，是指要約的內(nèi)容

12、需具有使合同成立的全部主要條款。 承包人進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為則可看作是要約，是訂立合同的行為。,3、承諾 承諾，是受要約人同意要約的意思表示。 承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將視為拒絕要約或反要約。 但如果要求承諾必須與要約的內(nèi)容絕對一致，可能會影響合同及時(shí)成立，不利于交易的進(jìn)行，對受要約人也不夠公平。 為此，我國的《中華人民共和國合同法》規(guī)定：受要約

13、人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，不視為承諾，應(yīng)視為新要約。若變更為非實(shí)質(zhì)性變更，則可視為承諾，除非要約人明確表示不得對要約內(nèi)容作出任何變更。,對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更主要指對有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更。 承諾發(fā)出后，即受法律的約束，不得任意變更或解除。在招投標(biāo)中，發(fā)出中標(biāo)通知書的行為即為承諾。,4、合同的成立 （1）不要式合同的成立：“承諾生效時(shí)

14、合同成立”。 （2）要式合同的成立： 當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立。如果雙方當(dāng)事人未同時(shí)在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時(shí)間為合同的成立時(shí)間。 建設(shè)工程合同屬于要式合同，法律法規(guī)要求其采用書面形式，所以應(yīng)在雙方簽署書面協(xié)議時(shí)成立。,,格式條款 格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商即采用

15、的條款。 格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 為保護(hù)格式條款被動接受方的利益，《中華人民共和國合同法》規(guī)定： 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。,提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方主要責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的該條款無效。 對格

16、式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋，在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,締約過失責(zé)任： 締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過失導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)當(dāng)對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。 當(dāng)事人這種基于誠實(shí)信用的原則而產(chǎn)生的締約過程中的義務(wù)，并不是因合

17、同而產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)（或稱合同前義務(wù)），因此有別于違約責(zé)任。,《中華人民共和國合同法》中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 （2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。 （3）其他違背誠實(shí)信用原則的行為。主要指當(dāng)事人一方對附隨義務(wù)的違反，即違反了通知、保護(hù)、說明等義務(wù)。 （4）泄露或不正當(dāng)使用對方的商業(yè)秘密。,案例1：

18、 建筑公司甲因工程需要招聘10名自備運(yùn)土工程車司機(jī)，單合同上有一條規(guī)定：在聘任期間所發(fā)生的人身傷亡和工程車損毀事故，甲方概不負(fù)責(zé)。司機(jī)乙考慮到自己生意不好，于是接受了合同條件，在合同書上簽了名。問：在施工過程中，出現(xiàn)人傷、車毀事故，乙能否向甲主張賠償請求？,案例2： 甲有一處房屋待售，外地某乙有意購買，雙方進(jìn)行磋商過程中，甲隱瞞了該房屋的一處重大缺陷。雙方簽訂合同后，交付房產(chǎn)，乙裝修時(shí)發(fā)現(xiàn)該問題，乙已針對該房屋購買了裝修

19、材料，并支付了大量費(fèi)用，要求甲賠償損失。 問：甲應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？應(yīng)否賠償？,合同的生效 一般情況：依法成立的合同自成立時(shí)生效。 特殊情況：附條件、附期限的合同以及法律法規(guī)要求辦理登記手續(xù)生效的。,合同的擔(dān)保是指合同的雙方當(dāng)事人為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施。 根據(jù)1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔(dān)保法

20、》的規(guī)定，擔(dān)保的方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。,合同的擔(dān)保,合同的變更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行之時(shí)，當(dāng)事人雙方依法經(jīng)過協(xié)商對合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整達(dá)成的協(xié)議。 《合同法》第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定?！?第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！?合同的變更,合同轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人將

21、其合同規(guī)定享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給第三人的行為。 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： (1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； (2)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； (3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。,合同的轉(zhuǎn)讓,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。且受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，

22、但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的情況除外。 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的情況除外。,合同權(quán)利與義務(wù)的終止就是合同的消滅，即合同當(dāng)事人享有的權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的結(jié)束.《合同法》規(guī)定合同權(quán)利與義務(wù)的終止有下列幾種情形：,合同權(quán)利與義務(wù)的終止,一、債務(wù)已按照約定履行,合同當(dāng)事人經(jīng)全面履行自己的權(quán)利

23、和義務(wù)后，合同自然終止。合同消滅后，其主體權(quán)利與義務(wù)對雙方不再有約束力。,,二、合同解除,合同的解除是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時(shí)，雙方經(jīng)過協(xié)商，就提前終止合同達(dá)成協(xié)議。 合同解除的條件： 1. 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。 2. 當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。,發(fā)生下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(1) 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(2) 在履

24、行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(3) 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4) 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(5) 法律規(guī)定的其他情形。,合同解除后當(dāng)事人的責(zé)任 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失

25、。,三、 債務(wù)相互抵消,當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。 當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵消不得附條件或者附期限。 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。債務(wù)相互抵消以后，雙方關(guān)于債務(wù)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系終止。,四、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存,債務(wù)人在某種特定情

26、況下難以履行債務(wù)，債務(wù)人可以依法對合同標(biāo)的物提存，標(biāo)的物提存后，合同權(quán)利義務(wù)終止。 標(biāo)的物不適用于提存或提存費(fèi)過高的，債務(wù)人可先依法拍賣或變賣標(biāo)的物，提存所得價(jià)款。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)，提存費(fèi)用也由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。 債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)和提供擔(dān)保之前，提存部門可以根據(jù)債務(wù)人的要求拒絕領(lǐng)取提存物。,五、債務(wù)人免除債務(wù),《合同法》第105條規(guī)定

27、：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！?無效合同、可變更或可撤銷合同、可補(bǔ)正合同1、無效合同合同無效：是法律所規(guī)定的合同因嚴(yán)重欠缺生效 條件，絕對不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容 賦予法律效果的法律結(jié)論。,,全部無效,部分無效,合同無效的情形： （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。 （2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的。

28、 （3）以合法形式掩蓋非法目的的。 （4）損害社會公共利益的。 （5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。,案例3： 建筑公司甲投標(biāo)中標(biāo)，贏得了承包長江某防洪工程任務(wù)，在此期間，又投標(biāo)中了另外一項(xiàng)工程。因技術(shù)人員數(shù)量有限，準(zhǔn)備將利潤較少的防洪工程轉(zhuǎn)包給建筑公司乙。為了達(dá)到這一目的，甲、乙簽訂聯(lián)營協(xié)議，甲提取工程款的10％作為管理費(fèi)，乙以甲的項(xiàng)目部名義對外從事建筑活動，但造成的一切法律后果由乙自己承擔(dān)。問：該協(xié)議

29、有效嗎？,案例4： 甲是某建筑公司經(jīng)理，乙是某建材公司經(jīng)理，甲代表建筑公司與乙的公司簽訂了一份原材料供應(yīng)合同，后因甲公司施工質(zhì)量事故，造成惡劣影響，被主管部門查處。經(jīng)調(diào)查，施工質(zhì)量事故是由于建材公司供應(yīng)的材料質(zhì)量低劣引起的，且該材料的價(jià)格遠(yuǎn)高于當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，乙是甲的兒子，建材公司的股東還有甲的女兒、外甥等人。問：合同是否有效？,2、可變更或可撤銷合同（意思表示不真實(shí)） 指欠缺生效條件，但一方當(dāng)

30、事人可依照自己的意思使合同內(nèi)容變更或使合同效力歸于消滅的合同。（當(dāng)事人不提出變更或撤銷請求，任何人無權(quán)主動變更或撤銷合同） 合同可變更或可撤銷的情形： （1）因重大誤解訂立的合同。 （2）顯失公平的合同。 （3）以欺詐、脅迫等手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思表示的情況下訂立的合同。,案例5： 甲公司同外商乙成立中外合作企業(yè)，由乙投資3000萬美元，但由于東南亞金融危機(jī)，使乙在投資了2000萬美元后，無力繼

31、續(xù)投資，建設(shè)項(xiàng)目處于停工狀態(tài)，乙進(jìn)退兩難，要繼續(xù)投資沒有資金，不投資則面臨重大損失，因此與丙公司協(xié)商，丙答應(yīng)投資1000萬美元，但要求乙將其所持股權(quán)的一半讓于丙，乙不得已與其簽訂合同，問：丙的行為屬于哪種情形？假如乙公司不提出撤銷或變更機(jī)要求，會怎樣？,3、可補(bǔ)正合同（欠缺主體合格條件） 也稱效力待定合同，指合同當(dāng)事人不具有相應(yīng)的民事行為能力，法律規(guī)定只有經(jīng)過有權(quán)人追認(rèn)，才能發(fā)生效力的合同。 合同效力待定的情形： （

32、1）限制民事行為能力人訂立的合同。 （2）無權(quán)代理人訂立的合同。 （3）無處分權(quán)人訂立的合同。,建設(shè)工程合同的履行,合同履行，指合同雙方當(dāng)事人按合同約定，全面履行各自的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)合同目的的行為。 履行原則： （1）全面適當(dāng)?shù)穆男性瓌t （2）實(shí)際履行原則,合同履行的規(guī)則 《合同法》第61條和62條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確

33、的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果仍然不能確定的，則按照以下規(guī)定履行： （1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （2）價(jià)款或報(bào)酬約定不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 （3）履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣的一方

34、所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。,（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。,《合同法》第63條規(guī)定，執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同在履行時(shí)應(yīng)遵守以下規(guī)則： 執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，在合

35、同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整的，按交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。 逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按新價(jià)格執(zhí)行。 逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按原價(jià)格執(zhí)行。,案例6： 某建筑公司甲與材料生產(chǎn)商乙簽訂了一份買賣某種建材40萬噸的合同，由于當(dāng)時(shí)物價(jià)變動很大，雙方?jīng)]有將價(jià)格定死，在合同價(jià)款一欄內(nèi)寫了“待定”二字，交貨時(shí)間為2000年。合同訂立后，乙

36、積極組織生產(chǎn)。2000年5月5日，乙電告甲，提出5月15日履行合同、交貨。由于此時(shí)該材料供應(yīng)充裕，價(jià)格下降了很多，雙方就價(jià)款等問題沒有達(dá)成一致，而發(fā)生糾紛，甲拒絕履行合同。問：該合同是否應(yīng)當(dāng)履行？如果履行，那價(jià)格及履行期限應(yīng)當(dāng)如何確定？,合同履行中的抗辯權(quán) 是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時(shí)，合同當(dāng)事人一方可以對抗對方當(dāng)事人的履行要求，暫時(shí)拒絕履行合同約定義務(wù)的權(quán)利。 1、同時(shí)履行抗辯權(quán) 《合同法》規(guī)定：

37、“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。” 這里的“同時(shí)”是指一定的期限，而不能機(jī)械的理解為某一時(shí)刻。,2、后履行抗辯權(quán) 合同法約定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先行履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時(shí)，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，他有權(quán)拒絕行履行一方的履行請求。,3、不安抗辯權(quán) 是指按合同約定，

38、本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對方的財(cái)產(chǎn)明顯減少或難以對待給付時(shí)，他有拒絕履行的權(quán)力。 《合同法》規(guī)定，當(dāng)對方出現(xiàn)下述情況之一時(shí)，即可行使不安抗辯權(quán)（中止履行合同）： （1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 不安抗辯權(quán)行使應(yīng)注意： （1）要有確切證據(jù)； （2）及時(shí)通知對方； （3）一旦對方當(dāng)事人提供了適

39、當(dāng)擔(dān)保，就應(yīng)及當(dāng)恢復(fù)履行。,案例7： 甲與乙達(dá)成某種材料買賣合同：由買方甲在合同訂立后10日內(nèi)先支付50％的貨款，賣方乙收到貨款后一周內(nèi)交付全部貨物，同時(shí)甲付清剩余貨款。履行期屆至?xí)r，甲通知一方，資金暫時(shí)緊張，請乙先發(fā)貨，保證在收到貨物時(shí)付清全部貨款。乙收到甲方通知后，既未發(fā)貨，也未答復(fù)。不久甲起訴要求乙承擔(dān)不發(fā)貨的違約責(zé)任，賠償損失。問：乙應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？,合同的保全1、代位權(quán) 是指因債務(wù)人怠于行使其到

40、期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。但是，按照《合法》的規(guī)定，該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 適用對象：債務(wù)人的消極行為。2、撤銷權(quán) 是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤消債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可請求人民法院撤消債務(wù)人的行為。 適用對象：債

41、務(wù)人的積極行為。,撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤消事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤消權(quán)的，該撤消權(quán)消滅。,案例8： 某建筑公司經(jīng)營不善，面臨破產(chǎn)，公司經(jīng)理將一批機(jī)器以明顯不合理的低價(jià)賣給乙，乙給甲10萬元的好處費(fèi)，公司債權(quán)人知悉后，集體訴至法院，要求認(rèn)定買賣合同無效。 法院判定合同無效，乙返還機(jī)器，甲返還貨款，同時(shí)甲的10萬元不法收入沒收。,建設(shè)工程合同的變更、終止,《合同法》規(guī)定

42、：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！?合同的變更有廣義和狹義之分。 《合同法》規(guī)定：合同的變更僅對變更后未履行的部分有效，而對已履行的部分無溯及力。 因合同的變更使當(dāng)事人一方受到經(jīng)濟(jì)損失的，受損一方可向另一方當(dāng)事人要求損失賠償。在建設(shè)工程合同的變更中，主要表現(xiàn)為合同價(jià)款的調(diào)整。在施工合同中通常合同價(jià)款的調(diào)整按下列方法處理（采用示范文本的按此調(diào)整，不采用的可以參照）：,①合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，按該價(jià)格變更合

43、同價(jià)款； ②合同中只有類似于變更工程的價(jià)格，可以按照類似價(jià)格變更合同價(jià)款； ③上述兩種情況以外的，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后執(zhí)行，與工程款同期支付。,建設(shè)工程合同的終止 合同的終止是指因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，而使合同終止法律效力。,,,自然終止,合同解除,合意解除,法定解除,在建設(shè)工程合同履行的過程中，如有下列情形之一的，發(fā)包人和承包人可

44、以解除合同： 1、因不可抗力因素致使合同無法履行。 2、因一方違約致使合同無法履行。又可分以下幾種情況： （1）發(fā)包人違約的情況； （2）承包人違約的情況。 3、雙方協(xié)商一致同意解除合同的。如雙方都認(rèn)為沒必要再繼續(xù)履行，或出現(xiàn)合同再繼續(xù)履行下去，只會導(dǎo)致更大的損失的情況等，雙方可合意解除合同。 4、承包商或業(yè)主自身破產(chǎn)或無力償還債務(wù)的。,違約責(zé)任和爭議的解決1、違約責(zé)任 違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同

45、義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失的違約責(zé)任。當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人違約后，承擔(dān)違約責(zé)任的方式，主要有以下幾種：,（1）繼續(xù)履行 是指合同當(dāng)事人一方請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制違約方實(shí)際履行合同義務(wù)。（2）補(bǔ)救措施 是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，對方可以請求

46、人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其在繼續(xù)履行合同義務(wù)的同時(shí)采取補(bǔ)救履行措施。,（3）賠償損失 當(dāng)事人一方不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，在繼續(xù)履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，如果因其沒有采取措施而致使損失擴(kuò)大的，則不得就擴(kuò)大的損失要求違約方賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。,（4）支付違約金 違約金是

47、當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。違約金的數(shù)額由當(dāng)事人雙方在合同中，如果約定的違約金數(shù)額低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于實(shí)際造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 應(yīng)當(dāng)注意的是，違約金本身就是對損失的賠償，所以違約金與賠償損失不能并用。如果合同中約定了違約金的話，則應(yīng)當(dāng)按照違約金承擔(dān)違約責(zé)任。（5）支付定

48、金 違約金和定金不能并用。,2、爭議的解決 合同當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，有時(shí)是難免的?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定的爭議解決的方法主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。 （1）和解，是指合同糾紛當(dāng)事人在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相溝通、互相諒解，從而解決糾紛的一種方式，達(dá)成和解協(xié)議，解決糾紛的方法。 （2）調(diào)解，是指合同當(dāng)事人在有關(guān)主管部門或其他第三方的主持下，通過被說服教育，互相作出適當(dāng)?shù)淖尣?，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決糾紛的方法

49、。 這里所說的和解和調(diào)解是狹義的，不包括仲裁和訴訟程序中在仲裁庭和法院主持下的和解和調(diào)解（屬于法定程序）。,（3）仲裁，是當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給協(xié)議中寫明的仲裁庭作出裁決。 這種爭議的解決方式必須是自愿的，因此必須有仲裁協(xié)議。仲裁遵循一裁終局原則，裁決作出后即為最終決定，必須執(zhí)行，不能在采用其他方式解決。 （4）訴訟，是指合同當(dāng)事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生

50、的合同爭議，作出有國家強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，從而解決糾紛的審判活動。,建設(shè)工程合同索賠,一般意義的索賠是指當(dāng)事人依據(jù)自己享有的權(quán)利向某一方提出的有關(guān)資格、財(cái)產(chǎn)、金錢及其他方面的賠償要求。 建設(shè)工程索賠是指在合同履行過程中，當(dāng)事人一方對于并非自己的過錯(cuò)而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢龅慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。,建設(shè)工程索賠的特點(diǎn) 1、建設(shè)工程索賠是一種補(bǔ)償行為，而非懲罰行為。

51、 2、建設(shè)工程索賠可以是承包人向發(fā)包人索賠，也可以是發(fā)包人向承包人索賠。 3、建設(shè)工程索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。,建設(shè)工程索賠的原因引起索賠的原因很多，主要的有：1、合同文件引起的索賠2、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均引起的索賠3、不可抗力和不可預(yù)見因素引起的索賠4、發(fā)包人方面的原因引起的索賠5、監(jiān)理方原因引起的索賠6、價(jià)格調(diào)整引起的索賠7、其他方面的因素引起的索賠,建設(shè)合同示范文本簡

52、介,《合同法》第12條規(guī)定：當(dāng)事人可以參照各類合同示范文本訂立合同。 合同示范文本是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同。 它具有以下優(yōu)點(diǎn)： （1）是合同文本內(nèi)容完備、格式規(guī)范 （2）是合同文本具有廣泛的適用性。 （3）是合同文本具有合法性。 （4）是合同文本本著公平合理的原則編寫，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理、均衡。,現(xiàn)行的建設(shè)工程合同示范文本

53、 在建設(shè)工程領(lǐng)域，自1991年起陸續(xù)頒布了一系列示范文本，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF－91－0201）等。 1999年新的《中華人民共和國合同法》頒布以后，根據(jù)形勢的需要，參考國外的合同結(jié)構(gòu)形式，結(jié)合我國的具體情況，先后對這些文本進(jìn)行了修訂，聯(lián)合頒布了一系列新的建設(shè)工程合同示范文本，即目前正在使用的版本。新版本的建設(shè)工程合同示范文本主要有以下幾個(gè)：1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同 建設(shè)部、國家工

54、商行政管理總局于2000年3月1日修訂并發(fā)布了《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》和《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》。這兩個(gè)示范文本采用的是填空式文本。,2、建設(shè)工程監(jiān)理合同《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（GF－2000－0202）。3、建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同《建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同（示范文本）》（GJ－2002－0212）。4、建設(shè)工程施工合同《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF－1999－0201）《建設(shè)工程施工專業(yè)分包

55、合同（示范文本）》（GF－2003－0213）《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》（GF－2003－0214）。,5、其他合同 除上述合同示范文本外，國家有關(guān)部門還發(fā)布了一些其他合同示范文本，如近期發(fā)布的《工程保險(xiǎn)合同示范文本》和《建設(shè)工程招標(biāo)代理合同示范文本》（2005年10月1日起施行）等。,《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簡介 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》由“協(xié)議書”、“通用條款”、“專用條款”

56、三部分組成，并附有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的附件。 1、協(xié)議書 協(xié)議書是《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中總綱性的文件，雖然其文字量并不大，但它規(guī)定了合同當(dāng)事人雙方最主要的權(quán)利、義務(wù)。合同當(dāng)事人在這份文件上簽字蓋章，因此具有很高的法律效力。 2、通用條款 通用條款是將建設(shè)工程施工合同中共性的內(nèi)容集中起來編寫的一份完整的合同文件。通用條款具有很強(qiáng)的通用性，基本適用于各類建設(shè)工程，它共包括11部分（47條177款）：,（1

57、）詞語定義與合同文件。（2）雙方的一般權(quán)利和義務(wù)。（3）施工組織設(shè)計(jì)和工期。（4）質(zhì)量與檢驗(yàn)。（5）安全施工。（6）合同價(jià)款與支付。（7）材料設(shè)備供應(yīng)。（8）工程變更。（9）竣工驗(yàn)收與結(jié)算。（10）違約、索賠和爭議。（11）其他。如對不可抗力、工程分包、保險(xiǎn)、擔(dān)保等的規(guī)定。,3、專用條款 考慮到建設(shè)工程的內(nèi)容各不相同，工期、造價(jià)也隨之變動，承包人、發(fā)包人各自的能力、施工現(xiàn)場的環(huán)境和條件也各不相同，通用條款不能