車浩：行賄罪“謀取不正當利益”解讀

1、車浩：行賄罪“謀取不正當利益”解讀刑法第389條第1款規(guī)定，“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！标P(guān)于“謀取不正當利益”的認定，一直困擾著刑法理論與司法實踐。從比較法的層面看，域外刑法中的行賄罪大都沒有類似“謀取不正當利益”的規(guī)定。從我國的司法實踐看，一系列司法解釋和判例都在不斷校正和改變“謀取不正當利益”的邊界和含義。本文結(jié)合域外刑法理論和我國司法實踐提供的經(jīng)驗素材，反思理論通說和相關(guān)司法解釋的邏輯困境，嘗試以20

2、12年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2012年行賄罪司法解釋”)的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，對其進行理論改造和教義學闡釋，提出“違反規(guī)則—違背原則”二元的“新違背職務(wù)說”。1謀取不正當利益”的理論爭議1979年刑法第185條第3款規(guī)定，“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！钡靶匈V”的具體要件是什么，付之闕如。在1985年“兩高”《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題

3、的解答(試行)》中，“為謀取非法利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件首次出現(xiàn)1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，將“為謀取不正當利益”明確規(guī)定在行賄罪的構(gòu)成要件之中1997年刑法正式確立了“謀取不正當利益”的行賄罪構(gòu)成要件地位。此后若干年中，刑法理論和司法實務(wù)部門一直在努力澄清“謀取不正當利益”的含義，對之作出盡可能明晰的解釋。在刑法理論上，對“謀取不正當利益”向來存在不同解讀。概括起來，大致有下列幾種觀點。第一種是“非法

4、利益說”，其直接來自1979年刑法的規(guī)定，將不正當利益等同于非法利益，即違反法律、法規(guī)和政策而取得的利益。第二種是“不應(yīng)得利益說”，其在非法利益的基礎(chǔ)上進一步擴大到其他不應(yīng)得的利益。與非法利益說一樣，該說也是著眼于利益的不正當性，而不討論獲得利益的手段。第三種是“手段不正當說”，其主要著眼于行為人獲取目標利益的手段，認為“謀取不正當利益”是指行為人在獲取請托的利益時所采取的手段、方式、方法不正當。根據(jù)該說，只要是采取行賄手段謀取利益，都

5、可以直接認定為“謀取不正當利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四種是“不確定利益說”，其認為解釋“不正當利益”的關(guān)鍵是確定“不確定利益”，這是一種介于“應(yīng)得利益”與“禁止性利益”之間的“可得利益”。要轉(zhuǎn)換解釋思路和方向，將“謀取不正當利益”的含義放在行賄罪的保護法益、構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)以及刑事政策導向中來理解和把握。(一)賄賂犯罪的共性：賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系要對行賄罪進行有效解釋，首先要讓行賄罪回歸到賄賂犯罪的共性之中，這可從賄賂犯

6、罪的法益問題入手。關(guān)于賄賂犯罪的法益，歷來存在保護信賴說、廉潔性說、職務(wù)行為不可收買性說以及職務(wù)行為公正性(純潔性)說等諸多觀點?！暗珶o論哪一種學說，都認為賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系’”。這一對價關(guān)系是賄賂犯罪的核心要件，關(guān)于賄賂犯罪法益的各種理論都是對這一核心要件的實現(xiàn)所損害的客體進行描述和說明。至于行為人是否取得了利益，與保護法益并無關(guān)系，它僅僅是國家工作人員職務(wù)行為的一個蓋然性結(jié)果。概言之，賄賂犯罪

7、的設(shè)立不是為了禁止行賄人謀取利益，而是為了禁止雙方設(shè)立賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系。從上述前提性認識出發(fā)，分析刑法第389條第1款的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)在“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物”的法條表述中，立法者僅僅規(guī)定了賄賂與職務(wù)行為之間對價關(guān)系的一端，即“給予國家工作人員以財物”，而沒有規(guī)定另一端的職務(wù)行為，相反卻規(guī)定了與行賄罪保護法益無關(guān)的“謀取不正當利益”。傳統(tǒng)理論和司法解釋似乎未能注意到這一法條文字表述上的缺損，因而汲汲于對無

8、關(guān)緊要的“不正當利益”進行解釋。以“2012年行賄罪司法解釋”第12條第1款為例，“謀取不正當利益”的首要表現(xiàn)形式是“行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定”。但只要對下面的案例稍作分析，即可發(fā)現(xiàn)上述規(guī)定不合理。A得知公安局舉辦打擊毒品犯罪成果展，遂給受邀前去參觀的政府工作人員B一萬元，讓B在公安局內(nèi)部接待室休息時，趁管理人員不備，偷出一些備展的海洛因給A。在這個案例中，根據(jù)上述規(guī)定，A謀取的毒品就其實體性質(zhì)而言，明顯是“違反法

9、律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定”的，屬于不正當利益。在這種情況下，該案符合“謀取不正當利益”要件，也符合“給予國家工作人員以財物”要件。但是，B并非公安局工作人員，其僅僅是利用進入公安局的機會盜竊A送錢給B，是對盜竊行為的報酬，顯然不能成立行賄罪。在這里，對實體利益違法的論證越充分，離正確的結(jié)論越遠。由此可見，司法解釋與傳統(tǒng)觀點既沒有把“謀取不正當利益”放在整個構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)之中來解釋，又把對價關(guān)系錯誤地理解為賄賂與行為人所獲利益之間的對價關(guān)系

10、。于是，僅著眼于行為人一端，順著“不正當利益”的表面字義，將其孤立地解釋為“非法利益”、“不應(yīng)得利益”或者“不確定利益”等。然而，當依托于這些解釋的“謀取不正當利益”與“給予國家工作人員以財物”被組合在一起時，就如同上述案例所顯示的那樣，在形式上構(gòu)成要件要素都齊備了，卻不能得出構(gòu)成行賄罪的結(jié)論，其原因就是賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系這一核心要件并沒有得到滿足。筆者認為，作為賄賂犯罪核心要件的對價關(guān)系，不是賄賂與行為人所獲利益之間的對價關(guān)