外國設計企業(yè)在華建設工程設計合同風險防范

1、JINGYANJIAOLIUI經(jīng)驗交流日外國設計企業(yè)在華建設工程設計合同風險防范■馮松林中國參)JI]WTO后，在擴大對外開放、拉動內需保增長政策指導下，一大批重點建設工程陸續(xù)上馬，外國設計企業(yè)及其在華機構紛紛加入中國建設工程的設計，其中，國有獨資項目占據(jù)很大的比重。筆者結合參與全國十運會場館一南京奧體中心以及江蘇省人民醫(yī)院擴建、南京圖書館等多個大型項目工程全程法律保障實踐，就工程設計合同風險防范，一抒己見。一嚴格外國設計企業(yè)設計資格與

2、資質審查。保證設計合同簽約主體適格在工程建設的實踐中，為承攬業(yè)務，一些外國設計企業(yè)在華設立的代表處、辦事處打著外國設計企業(yè)的旗號，在沒有外企授權的情況下參與我國工程設計招投標并在工程設計合同上加蓋代表處、辦事處的公章，有的中方設計企業(yè)或外國代表處、辦事處在沒有與外方訂立的聯(lián)合體協(xié)議、沒有外國設計企業(yè)授權的情況下，以外方名義投標、簽約。外國設計企業(yè)分裂后的合伙人在已離開原外國設計企業(yè)、不再是該外國設計企業(yè)合伙人、出資人后，仍以原企業(yè)的名義

3、來華投標、訂立設計合同，外國設計企業(yè)內的單個合伙人雖有設計證書并經(jīng)公證、未經(jīng)該企業(yè)(董事會或股東會)授權，以其個人的名義授權委托中國公民為其代理人向業(yè)主代為提交方案設計、簽訂設計合同。外國設計企業(yè)在華設立的代表處、辦事處等聯(lián)絡機構打著外方旗號忽悠中方政府機構，訂立設計合同t此外，雖然中國政府批準，在華投資設屯的外資設計企業(yè)內設分公司(分支機構)及其設計人員在無法人授權的情況下也代理簽約此外，有的中方簽約豐體也存在不適格問題上述不適格主體

4、有的兇此已經(jīng)形成設計合同糾紛，有的不能履行合同約定的設計義務，對項目設計質量與建設構成威脅；不適格主體由于不能承擔設計合同風險，給中方業(yè)主、國有資產(chǎn)造成經(jīng)濟損失。依據(jù)我國合同和相關法律，設計合同必須以企業(yè)法人名義簽約。外國合伙制設立的設計企業(yè)(有限公司)及在華設立的外資設計企業(yè)應由有簽約資格的該企業(yè)的法人代表代表該企業(yè)簽約；一般不采用授權代理簽約方式，除特殊情況町由外國設計企業(yè)或法人代表授權代理。但委托代理的手續(xù)以及授權人的簽字等必須在

5、本國或州改府公證機構或行業(yè)協(xié)會提供證明。中方及其招標代理機構可以要求外國企業(yè)提供能滿足建設工程項目需要的有效的、中英文對照的材料：所在國政府豐管部門核發(fā)的企業(yè)注冊登記證明，所在國金融機構出具的資信證明和企業(yè)保險證明，所在國政府主管部門或是有關行業(yè)組織、公證機構出具的企業(yè)工程設計業(yè)績證明所在國政府主管部門或者有關行業(yè)組織核發(fā)的設計許可證明，國際機構頒發(fā)的IS09000系列質量標準認證i正書參與中國項L1設計的全部技術人員簡歷、身份證明、最

6、高學歷證明和執(zhí)業(yè)注冊i正明與中方設計企業(yè)合作設計合同及其他相關資料。在華設立的外資設計企業(yè)是中國企業(yè)法人，除依法取得建設行政主管部門核發(fā)的工程設計企業(yè)的資填證書，必須執(zhí)行中國的相關法律、法規(guī)與規(guī)章。二切忌將設計方案入選(中標)代替初步設計和施工圖設計的招標投標，全部設計要依法進行招標投標業(yè)主、甲方、項日持有人(或招標代理機構)往往將外國設計企業(yè)送審并披入選的建筑T程概念性方案設計中標(入選)，錯誤的認為是建筑工程實施性方案中標。偏廢了對

7、外因設計企業(yè)在初步設計(基礎設計)，施【圖設計(詳細設計)方面的資格審查，以方案設計入選代替【程設計的招標與投標。更有甚者，有的外圍設計企業(yè)錯誤的堅持方案設計中標就是全部1二程設計中標，無視甲方，業(yè)主、項目持有人對其資質、資格審查的正當要求，有的以退出工程設計為要挾拒絕中方對其資格與資質的審查，拒絕提供相關資料。有的業(yè)主為使方案設計與初步設計、施1=圖設計無縫對接，單方面決定外國設計企業(yè)的負責人，工作人員及其授權委托的簽約代理人參與項目

8、設計的評標活動。據(jù)國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》、代建設工程方案設計招標投標管理辦法》，所有方案設計都應當公開招標。外國設計機構必須按建設部建市【2004】78號文件執(zhí)行。關于工程設計招標投標，據(jù)《(建筑工程設計招標、投標管理辦法》第二三條規(guī)定：采用特定專和J技術、專有技術或建筑藝術造型有特殊要求的，經(jīng)有關部門批準，可以直接發(fā)包，否則，應當公開招標。據(jù)《(中華人民共和國招投標法》以及上述相關規(guī)定，外圍設計企№參與我國工

9、程設計的都應當依法公開招標。合作設計牟H棚IJ聯(lián)合體協(xié)議的中方與外方存在利害關系，違反招投標法關于公平、公正、公開的原則，不宜參與業(yè)主(甲方)組織的對中國設計企業(yè)招標與評標活動，更不得擔任評委參與評標。為使設計招標依法進行，故在招標說明與設計合『司條款(主合同)中明確規(guī)定方案設計與初步設計、施丁圖設計兩個階段的區(qū)圳和應當提交的資格和資質預審的材料，明確規(guī)定各方設計的范闡、內容、深度，明確規(guī)定設計取費的依據(jù)、評標方法、知識產(chǎn)權的，年第。：

10、；唏咨蠹I592011321年第9期總第期I萬方數(shù)據(jù)日經(jīng)驗交流IJINGYANJIAOLIU歸屬；明確規(guī)定設計材料數(shù)量、進度、提交時間；明確規(guī)定現(xiàn)場服務人員的姓名、職務、授權范圍；明確規(guī)定法律適用、強制性規(guī)范、糾紛處理、訴訟管轄等，全部設計都必須依法招標投標。三，停止不適當?shù)男姓深A，實行有效的行政監(jiān)管國際招標的大型項目多半為國資項目，負責人多半是行政領導或機關負責人，時常會出現(xiàn)不適當?shù)男姓深A，譬如，對方案設計的評審不通過專家評審而由

11、領導—人說了算；以中標(入選)方案設計代替初步設計與施工圖設計；個別人未經(jīng)論證變更設計；個人主觀決定設計費用并干預合同約定的設計費支付進度領導不適當干預聯(lián)合體f辦議的簽訂；不適當干預甲方與乙方設計合同的簽訂有的因此形成設計合同風險產(chǎn)生糾紛影響工程工期與造價，造成國有資產(chǎn)流失，有的構成犯罪。國家發(fā)改委關于貫徹((中華人民共和國招投標法》的通知中，對如何依法實施行政監(jiān)管提出明晰規(guī)定。建設行政豐管部門備案。據(jù)建設部《建筑工程設計招標投標管理辦

12、法》第十二條規(guī)定，境外設計企業(yè)參與國內建筑工程設計投標的，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門審查，備案磴記、批準，切實推行項目法人責任制，推行建設項目法律顧問制。項目法律顧問對工程設計合同以及其他合同的草擬、修改、審查、簽約。對參建單位主體、資格、資質、資信、業(yè)績審查；對委托設計合同深度、范圍、以及合同的變更、補充，進行審查，防范風險。受各級紀委指派到項目(指揮部、建設領導小組或辦公室以及項目公司)現(xiàn)場工作的紀委、監(jiān)察部門

13、的工作人員依照職能與分工實施行政監(jiān)察，同時還應當與項目實施機構(計劃部或工程部等)部門工作人員相結合。在南京奧體中心、南京圖書館項目建設過程中，筆者與江蘇省紀委指派到項目紀檢工作人員相配合，及時審查外國設計企業(yè)資格、資質材料、招投標合同文件，指出存在的法律問題與風險適時提出法律意見，為項目提供全程法律服務，至T程竣工未發(fā)生一起訴訟糾紛，有效防范了合同風險的發(fā)生。60I蠹異慧紫總第嘲四明確中外合作設計聯(lián)合體協(xié)議中各方權利義務，保證主合同全

14、面實際履行按我國現(xiàn)行規(guī)定，外方與中方設計企業(yè)在建筑工程概念性方案設計階段與建筑工程實施性方案沒計階段(初步設計、施工圖設計)，應當訂立合作設計合同即聯(lián)合體協(xié)議。但是，聯(lián)合體協(xié)議簽訂與履行過程中有時會出現(xiàn)合同權利與義務不對等；有的中方承擔的項目設計任務多而取得的報酬少，顯失公平，引發(fā)糾紛；有的由干設計內容、范圍、深度、取費(匯率、代理收款)、延伸服務與現(xiàn)場服務約定不明引發(fā)中外設計企業(yè)內部形成糾紛；業(yè)主對設計方訂立的設計合同(主合同)權乖I

15、J義務約定不明形成糾紛，導致聯(lián)合體中的一方向項目行政主管部門與首長投訴，有的因設計合同糾紛訴至法院查封帳號，影響整個工程建設進程。訂好聯(lián)合體協(xié)議首先要明確設計各方的企業(yè)名稱、注冊登記所在地、法人代表、國籍、身份登記、住所、聯(lián)系方式；建設工程項目所在地、規(guī)模。對合作設計的范圍，期限、設計內容、深度、質量、工程進度的要求，合作各方權利義務的劃分、分包、合作收費的構成、分配、納稅；爭議解決辦法、訴訟管轄及合同生效條件等明確約定。設計費匯往國外

16、的，應當與外方在國內代理公司訂立代理合同。對同—設計項目的變更設計對原合同中約定而未完成的設計任務、按投資概算收費的業(yè)主又追加投資的應當在主合同和聯(lián)合體協(xié)議中明確約定，防止糾紛發(fā)生。外方在現(xiàn)場提供咨詢服務工作人員的姓名、職務，身份、服務內容、時間及授權范圍等明確約定。聯(lián)合體協(xié)議應當為設計合同組成部分，聯(lián)合設計的各方對甲方承擔連帶責任。建設工程設計主合同中約定由外國企業(yè)設計的部分，業(yè)主不應當分包或轉包。中外雙方聯(lián)合體都應當提交保函，由外方

17、設計的加蓋中方出圖章的設計文件，必須明確注明外方設計機構和設計人員。五關于設計主合同簽訂需注意的問題在一般情況下，設計合同即主合同中業(yè)主應為合同的甲方，聯(lián)合體的外國與中國設計企業(yè)共同為主合同的乙方【乙方(一)和乙方(二)】。聯(lián)合體協(xié)議作為主合同的組成部分，但在簽約實踐中常常出現(xiàn)甲方與乙方(一)單獨訂立單體設計合同后，甲方與乙方(二)再單獨訂立單體設計合同，另將聯(lián)合體合同作為合同的組成部分。后一種方法不利于聯(lián)合體共同履行主合同約定的權利義

18、務，不利于合同的管理。為防止可能發(fā)生的合同糾紛，應當采取前一種方法。此外，建設部曾公布設計合同制式合同的范本，但該范本主要是針對中國設計企業(yè)的。由于外國設計企業(yè)的介入，主合同條款在許多方面必須進行調整，其中通用條款、聯(lián)合體協(xié)議、合同附件變動較大，合同各方對主合同條款的訂立應當明確具體。六，立法思考我國對外國設計企業(yè)在華從事建設工程設計活動在立法上有待進一步的完善：資格與資質審查規(guī)定不盡明確具體，如在建市(2004)78號第七條“建設單位

19、在對外國企業(yè)進行設計資格預審時可以要求外國企業(yè)提供以下能滿足建設工程項目需要的有效證明材料”。有的外方將“可以”理解為也可以不送相關材料，對外方所報送的材料缺乏硬性規(guī)定，尤其對企業(yè)注冊、業(yè)績、設計人員、保函、授權、國際IS09001認證等應當作出硬性規(guī)定；有些建設單位將與本項目有厲害關系的外方代表作為對中方設計企業(yè)公開設計招標中的主要評委。對項目的室外、綠地設計等一些非結構性的簡易設計都打包由外方設計t對外國企業(yè)及其法人代表的合法表現(xiàn)形