民間規(guī)則在民事訴訟中的運用.pdf

1、近年來在中共中央的號召下，舉國上下正在開展轟轟烈烈的構(gòu)建和諧社會、維護社會穩(wěn)定的全民參與性運動。但是，我們應(yīng)當看到，構(gòu)建和諧社會、維護社會穩(wěn)定必不可少的舉措之一是，合理充分地運用規(guī)范資源，包括國家制定法與民間規(guī)則。這兩種規(guī)范資源缺一不可，實際上，兩者之間的關(guān)系并非僅是對立的，而是對立與統(tǒng)一兼?zhèn)洹γ耖g規(guī)則的研究，就是要研究如何祛除或避免其對立的一面，挖掘和拓展其統(tǒng)一的一面。這應(yīng)是民間規(guī)則研究者應(yīng)有的學術(shù)品格，也是構(gòu)建和諧社會、維護社會穩(wěn)

2、定的時代要求。
　　 然而，學者們在理論研究的過程中難免失于偏頗。我國法學界關(guān)于糾紛解決方式中的民間規(guī)則運用的論著，大多是在國家法與民間規(guī)則二元結(jié)構(gòu)的分析框架內(nèi)，以個案為基點分析論證國家法與民間規(guī)則排斥沖突，傾向于只見對立不見統(tǒng)一；或者是站在司法中心主義的立場，批判立法中心主義的短視，論證民間規(guī)則應(yīng)當是法源之一。不僅如此，我國法學界某些學者盡數(shù)制定法之不足，過分抬高民間規(guī)則的優(yōu)點，甚至以民間規(guī)則否定制定法。本文不敢茍同這種觀點。

3、本文試圖以民事訴訟為論域，在堅守制定法強制性規(guī)定的前提下，以社會學為視角運用實證分析方法，論證民間規(guī)則在解決民事糾紛過程中運行的條件、特點、功能，及其與國家制定法互動的可能性。
　　 本文除導論以外共分為四章。在導論部分，作者介紹了本文研究的緣起和選題意義，本文的研究視角和方法，綜合闡述了與本文研究主題相關(guān)的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，并對本文涉及的主要概念和術(shù)語作出必要的說明。
　　 第一章，論證民間規(guī)則在民事訴訟中運用的理論基礎(chǔ)

4、。作者摒棄大多數(shù)學者在論證民間規(guī)則與國家制定法的關(guān)系時，所采取的從價值與形式兩個向度論證民間規(guī)則與制定法互補的論證模式，而是把視域擴展到整個社會背景，從近代哲學(法哲學)、當代哲學(法哲學)和法理學三個向度，闡述國家制定法與民間規(guī)則從排斥到互補、從張力到互動的理論基礎(chǔ)。
　　 首先，中世紀的唯名論與唯實論之爭以及理性決定論與意志決定論之爭，為民間規(guī)則對制定法的協(xié)助與補充創(chuàng)造了哲學可能性。隨后，歐陸理性主義與英倫三島的經(jīng)驗主義從分

5、野走向合流，意味著作為理性主義哲學產(chǎn)物的國家制定法與作為經(jīng)驗主義哲學結(jié)晶的民間規(guī)則，也必然走向取長補短之道。其次，隨著資本主義從自由競爭走向壟斷，傳統(tǒng)民法典日益與社會脫節(jié)。因此，為了化解社會矛盾維護社會穩(wěn)定，以特別立法和習慣規(guī)則平抑制定法的僵化，并在司法中引入更多人的因素，賦予法官更多的自由裁量權(quán)。再次，由于社會發(fā)展人類文明程度提高，人類思想觀念和思維方式也從一元向多元轉(zhuǎn)化。多元論、多元價值論、多元法律理論已經(jīng)成為大多數(shù)人接受的理論。因

6、此，人類社會不僅在實踐中出現(xiàn)多元法律，而且在思想上也出現(xiàn)多元法律觀。最后，制定法自身存在不可克服的缺陷，而民間規(guī)則卻成為獨立法源類型，并且在觀念與理論上都為人們所接受。
　　 第二章，在制度層面對民間規(guī)則進入民事訴訟的渠道與過程進行實證考察。本章以比較法為視角圍繞民間規(guī)則民事訴訟進入問題，通過比較普通法法系與民法法系的異同，層層深入以期全面勾勒出民間規(guī)則民事訴訟進入的完整圖景。
　　 民間規(guī)則的民事訴訟進入是一個多層次多

7、向度的問題。在法源方面，以英格蘭為代表的普通法法系國家和地區(qū)采取司法中心主義，法律究竟是什么端在于法官的裁判。法官在審理案件過程中可以直接引用習慣規(guī)則裁判案件。民間規(guī)則轉(zhuǎn)化為普通法，是民間規(guī)則進入民事訴訟程序的結(jié)果與開端。因為，民間規(guī)則轉(zhuǎn)化為普通法以后又可以反復(fù)地作為法律淵源，被運用于審理以后類似的案件。因此，普通法法系至少存在三種主要的法律淵源，即普通法、習慣法和制定法。
　　 在民法法系發(fā)源地西歐大陸，原本就在理論與實踐兩個

8、層面，存在制定法與民間規(guī)則多元法源并存的局面。從資產(chǎn)階級革命勝利到19世紀末，法典萬能論大行其道，因此習慣規(guī)則被排擠出法源范圍之外。然而，隨著資本主義社會從自由競爭進入壟斷階段，歷史發(fā)展的激蕩洪流徹底驚醒了理性主義的迷夢。民法法系國家和地區(qū)相繼承認制定法的漏洞，并在一定程度上允許法官以民間習慣規(guī)則填補法律漏洞。于是，民間規(guī)則重新在制度層面取得了法源地位。因此，在民法法系國家和地區(qū)，多元法源并存已是不爭的事實。除此之外，民法法系的民法典普

9、遍把民間規(guī)則的內(nèi)容吸納入民法典，并作為其實體內(nèi)容的重要組成部分。例如《法國民法典》形式是羅馬法的，但內(nèi)容卻主要來自法國習慣規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹芬苍谙喈敵潭壬衔樟说聡晳T規(guī)則的內(nèi)容。
　　 在法律發(fā)現(xiàn)方面，從哲學傳統(tǒng)看，普通法法系的發(fā)源地英倫三島堅守經(jīng)驗主義哲學。這種哲學主張經(jīng)驗是知識的唯一來源，提倡以經(jīng)驗指導行為。而民間規(guī)則恰好是經(jīng)驗的結(jié)晶，因此兩者不謀而合。與之相反，理性主義哲學在西歐大陸大行其道。理性主義哲學的理論進路是以

10、一個或多個哲學范疇為基點，進行邏輯推演，從而建構(gòu)出宏大的、自以為能夠解釋自然界與人類社會的哲學體系。因此，與內(nèi)容龐雜、講究邏輯體系的法典法非常契合。
　　 正因為哲學傳統(tǒng)的區(qū)別，所以在普通法法系法官與民法法系的同行之間，他們的法律思維也迥然不同。普通法法系的法官以普通法為司法創(chuàng)制的基點，而民法法系法官以制定法為司法裁判的起點；普通法法系法官以義務(wù)為中心，而民法法系法官以權(quán)利為中心；普通法法系法官審理案件的思維模式是從案件到案件，

11、而民法法系法官的思維模式卻是從制定法到案件。
　　 由于法律思維的大相徑庭，普通法法系法官法律發(fā)現(xiàn)方法也與民法法系同行的大異其趣。普通法法系法官對制定法十分排斥，因此他們往往對制定法從嚴解釋，盡量壓縮制定法的適用空間。普通法法系法官所歸納的四種解釋制定法的方法相互沖突。因此在相持不下時，往往直接適用普通法或習慣規(guī)則。而民法法系法官以制定法為最重要的法律淵源。因此，他們審理案件時首先從制定法中尋找裁判規(guī)則，在制定法沒有相關(guān)規(guī)定時，

12、才轉(zhuǎn)向其他法律淵源，因此，民間規(guī)則充其量只是輔助性的法源。
　　 對于民間規(guī)則進入民事訴訟的條件。在普通法法系，民間規(guī)則是當然的法源，其既包括事實上的習慣規(guī)則又包括經(jīng)國家認可的習慣法。而在民法法系作為法源的民間規(guī)則是否包括事實上的習慣規(guī)則，至少在理論上還存在爭議。因此，究竟是由法官自行尋找民間規(guī)則還是由當事人提供?在民法法系，不同國家和地區(qū)，其作法也有所不同。普通法法系訴訟模式采當事人主義，案件證據(jù)和所應(yīng)適用的裁判規(guī)則都由當事人

13、提供。而民法法系訴訟模式采職權(quán)主義，預(yù)設(shè)法律是法官應(yīng)當熟悉的，而案件證據(jù)，除當事人必須向法官提供之外，法官也可以自行查明，因此，在把民間規(guī)則限定于經(jīng)國家認可的習慣法的國家和地區(qū)，民間規(guī)則只能由法官自行查明，反之，則法官和當事人兩者都可查證。但是無論如何，在兩大法系里，只有經(jīng)過其合法性審查后，法官才能決定是否運用民間規(guī)則。
　　 第三章，分析論證民間規(guī)則在民事訴訟事實認定中的運用。在民事訴訟中，合同是一種重要的法律事實，能否公平合

14、理地解釋合同，關(guān)系到案件裁判的結(jié)果是否公正。合同解釋主觀說主張，解釋合同應(yīng)當極力探求當事人的真意，而不必拘泥于合同書面及其他形式。但是，隨著資本主義經(jīng)濟社會的發(fā)展，主觀說顯得日益不切實際、不合時宜。因此，在19世紀末形成了客觀說，此說認為，如果當事人的真意與當事人所表示出來的意思不符時，則以表示出來的意思為準。于是，法官不必費盡心思去探索當事人的內(nèi)心真意，而依據(jù)合同的文字及其他相關(guān)書面材料解釋合同，甚至可以依據(jù)與合同相關(guān)的社會事實解釋合

15、同。這就意味著民間規(guī)則可以成為合同解釋的依據(jù)之一。
　　 民間規(guī)則能夠在合同解釋中發(fā)揮作用，不僅是因為合同解釋客觀說為民間規(guī)則在合同解釋中的運用創(chuàng)造了空間，而且民間規(guī)則本身就是一種規(guī)范事實。這種事實不僅是一定范圍內(nèi)人們長期生產(chǎn)生活經(jīng)驗的結(jié)晶，也是當?shù)匚幕囊?guī)范表達。因此，對于一定范圍內(nèi)的人們而言，民間規(guī)則或者是與生俱來的，并已經(jīng)潛移默化為他們的思維方式和是非觀，或者已經(jīng)取得他們的認同并內(nèi)化為他們的行為針南。
　　 合同解

16、釋分可為(狹義)合同解釋和合同漏洞補充。(狹義)合同解釋主要解決合同條款文義歧義、模糊問題，而合同漏洞補充主要解決合同條款久缺或相互沖突問題。本文認為，(狹義)合同解釋方法僅包括文義解釋、目的解釋和體系解釋三種。由于體系解釋主要以合同的體系結(jié)構(gòu)為依據(jù)解釋合同的真意，消除合同的歧義，因此，民間規(guī)則在體系解釋中的運用空間有限。所以，本文主要探討民間規(guī)則與合同的文義解釋和目的解釋的關(guān)系。一般而言，合同當事人往往處于同一地緣或業(yè)緣范圍內(nèi)，因此，

17、在沒有相反證據(jù)的情形下，他們是應(yīng)當知悉并認同他們所在地區(qū)或行業(yè)的交易習慣的。因此，當合同的文義不能通過語法規(guī)則或文字的通常用法解釋時，應(yīng)當以民間規(guī)則確定合同條款的真實意思。當合同的目的不明確時，其中的一種方法就是以民間規(guī)則確定合同的目的。因為民間規(guī)則是地緣或業(yè)緣內(nèi)的習慣作法。需要訂立何種合同才能達成何種目的，在民間規(guī)則中可以找到目的與合同之間的關(guān)聯(lián)性。所以，民間規(guī)則可以成為確定合同目的的依據(jù)。
　　 民間規(guī)則在合同漏洞補充中也具

18、有重要的價值。合同漏洞補充是指法官以合同文本為依據(jù)綜合考慮各種因素填補合同久缺的條款，或消除合同條款之間的沖突。本文認為，合同漏洞補充的方法有合同類型補充、目的補充和習慣規(guī)則補充三種方法。合同類型補充是指運用制定法的任意性規(guī)定補充合同，目的補充是指以合同目的為依據(jù)消除合同的漏洞，而習慣規(guī)則補充則是指以習慣規(guī)則消除合同的漏洞。以習慣規(guī)則補充合同漏洞的原因是，如果當事人處于同一業(yè)緣或地緣之內(nèi)，那么只要沒有相反證據(jù)加以推翻，該地區(qū)或行業(yè)的習慣

19、規(guī)則就應(yīng)當是他們認可和遵循的行為規(guī)范。當他們的合同出現(xiàn)漏洞時，以民間規(guī)則填補之應(yīng)當是較為合理的選擇。對于上述三種補充合同方法，它們的運用順序是，當合同目的明確時，運用目的補充方法。如果合同目的不明，則先運用習慣規(guī)則補充方法，習慣規(guī)則補充方法不濟其事時，才運用合同類型補充方法。
　　 不過，值得一提的是，民間規(guī)則在合同解釋中并不是萬能的。對于并非處于同一地緣或業(yè)緣范圍內(nèi)的當事人，以民間規(guī)則解釋他們的合同就不一定可行。
　　

20、 在非合同事實的認定方面，民間規(guī)則同樣可以發(fā)揮重要的作用。按照民間規(guī)則是對客觀對象作出描述還是作出價值判斷為標準，我們可以把民間規(guī)則劃分為事實描述型民間規(guī)則、價值判斷型民間規(guī)則和事實價值混合型民間規(guī)則。事實描述型民間規(guī)則僅對事實進行描述，價值無涉。而價值判斷型民間規(guī)則僅作出價值判斷，而不進行客觀描述。混合型民間規(guī)則既有描述成份又有價值判斷因素。與此同時，案件事實也可以劃分為作為裁判小前提的事實與作為判斷標準的事實。作為裁判小前提的事實，

21、是指在三段論演繹推理中適用裁判規(guī)則的基礎(chǔ)事實，而作為判斷標準的事實，是指法律規(guī)范中某些抽象的法律概念，其實際上是一種事實性的規(guī)定，具體所指的是什么，必須根據(jù)具體案件進行語境化處理才能確定。依據(jù)以上分析，價值判斷型民間規(guī)則對事實認定作用有限，而只有事實描述型民間規(guī)則和事實價值混合型民間規(guī)則，在事實認定中才具有重要價值。但運用民間規(guī)則進行事實認定是有限度的，其一，案件已經(jīng)有其他間接證據(jù)；其二，民間規(guī)則與案件有關(guān)聯(lián)性；其三，民間規(guī)則不與法律的

22、基本精神和強制性規(guī)定相悖。
　　 第四章，民間規(guī)則與民事訴訟中的法律適用。民間規(guī)則與民事法律適用是本篇論文的核心內(nèi)容之一。可以說第一、二章的論證都是為本章和上一章服務(wù)的。本章所涉及的問題依然屬于司法實踐問題，因此本章與上一章一樣繼續(xù)運用分析實證的論證方法，不僅要分析實實在在的民間規(guī)則和制定法，而且要分析它們在民事訴訟中的真實運行樣態(tài)。
　　 本文認為，民事法律適用是指國家審判機關(guān)針對已經(jīng)認定的案件事實，運用法律作出裁判的

23、活動，包括法官的“找法”活動和以“找”得的裁判規(guī)則為依據(jù)作出裁判的活動。法官的“找法”主要有四條路徑，包括法律授權(quán)適用習慣規(guī)則、法律漏洞補充、(狹義)法律解釋和不確定概念與一般法律條款的價值補充。本文的討論僅限于法律漏洞補充這一路徑。
　　 自19世紀末法典萬能的神話破滅以來，人類逐步意識到法律漏洞是制定法永運揮之不去的魔咒。正因如此，人們不再對法律漏洞諱莫如深，而是想方設(shè)法填補法律漏洞。而法律之所以出現(xiàn)漏洞，正是因為制定法自身

24、難以克服的缺陷，與社會現(xiàn)實對法律規(guī)范的應(yīng)然要求之間形成的張力造成的。而民間規(guī)則所具有的特性能夠在一定程度上，消除或減緩制定法與社會現(xiàn)實的應(yīng)然要求之間的張力，因此，民間規(guī)則能夠填補制定法的漏洞。民間規(guī)則對制定法漏洞的填補可以歸結(jié)為根據(jù)法律超越法律，因為民間規(guī)則對制定法漏洞的填補必須在法律的框架內(nèi)進行，也即是不能違背法律的基本精神和強制性規(guī)定，但是在填補法律漏洞時民間規(guī)則又必須而且應(yīng)該超越制定法的具體規(guī)定。從總體上說，民間規(guī)則補充法律漏洞的

25、方法有兩種：其一，直接適用民間規(guī)則補充法律漏洞；其二，間接適用民間規(guī)則補充法律漏洞。間接方法包括類推適用、目的性擴張、目的性限縮、創(chuàng)造性補充和法益衡量等。之所以稱之為間接方法，是因為法官在運用這些方法尋找，或者說構(gòu)建裁判規(guī)則的過程中，民間規(guī)則僅僅作為法官構(gòu)建裁判規(guī)則的元素之一。因此，民間規(guī)則僅僅是通過法官構(gòu)建的裁判規(guī)則間接適用于案件事實。
　　 結(jié)語部分，對本文論證的結(jié)論進行總結(jié)，并指出本文所不能解決的問題。本文認為，民間規(guī)則不

26、是來源于理論建構(gòu)而是來源于實踐經(jīng)驗。與之相反，制定法卻主要來源于理論建構(gòu)。而經(jīng)驗理性的優(yōu)點恰好能夠彌補建構(gòu)理性的不足。因此作為經(jīng)驗理性的民間規(guī)則可以矯正制定法的偏差。但是，民間規(guī)則也有其自身的缺陷，需要制定法的指導，否則久缺體系，盲目運行。
　　 然而，民間規(guī)則在民事糾紛解決中的運用是一個較為宏大的研究課題，因此本文的論證不可能面面俱到。本文的視角非常狹小，所選擇的論域也十分有限，僅以民事訴訟為論證空間。因此，本文不可能解決民間