競爭秩序型構視角下的反壟斷法實施研究.pdf

1、《反壟斷法》實施中存在的問題基本可以分為兩類：一類屬于技術性問題。如相關市場的界定等；另一類是與經濟體制及其觀念轉變相關的問題。由于我國經濟處于從計劃經濟秩序向市場競爭秩序轉軌的過程中，因此后一類問題是我國反壟斷法實施的關鍵和難點，本文以后一類問題為研究對象。具體來說這類問題包括：第一、就公共實施而言，首先，反壟斷法公共實施是否有效，很大程度上取決于是否有一個高效的執(zhí)法機構，而我國反壟斷執(zhí)法機構設置，基本維持了《反壟斷法》立法前的相關法

2、律的執(zhí)法機構權限，由國家工商行政總局、國家發(fā)改委，商務部三個行政部門分別設立相應的局負責執(zhí)法，國務院反壟斷委員會僅是個協(xié)調機構。實踐中，反壟斷執(zhí)法權分散、交叉，獨立性、權威性、專業(yè)性不夠，明顯影響了執(zhí)法工作的開展。與執(zhí)法機構的設置相應，現有行政執(zhí)法程序也存在規(guī)則不統(tǒng)一、執(zhí)法行政裁量權缺乏約束，對相對人權利保護不足等問題。其次，我國反壟斷法的私人實施應當處于什么地位，怎樣進一步發(fā)揮私人實施的作用，反壟斷民事訴訟制度應當如何完善？第二，目前

3、，產業(yè)政策在我國公共政策體系中仍處主導地位。產業(yè)政策的實施很多是政府直接干預市場運行，由政府代替市場進行資源配置。反壟斷法生效后，一些國有企業(yè)的并購，與反壟斷法經營者集中的規(guī)定相沖突，一些財政補貼等政府援助措施也可能構成《反壟斷法》中狹義的行政壟斷，反壟斷法實施與產業(yè)政策的關系應當怎么處理？第三，隨著自然壟斷行業(yè)放松管制，引入競爭改革的不斷推進，反壟斷法已經適用于自然壟斷行業(yè)。這涉及怎樣解釋反壟斷法第七條，怎樣處理反壟斷法與行業(yè)管制法的

4、關系，企業(yè)根據現有的管制法律、法規(guī)、規(guī)章等文件主張壟斷行為的合法性，應當如何應對？如何處理反壟斷執(zhí)法部門與行業(yè)管制部門的關系？第四，對經濟處于轉軌時期的我國而言，行政壟斷（政府限制競爭行為）對競爭秩序的型構影響更大。我國反壟斷法對禁止行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭（狹義的行政壟斷）有專章的規(guī)定，但反壟斷法實施中涉及這方面的案件卻比較少。這一方面，同反壟斷執(zhí)法力度不夠有關；另一方面，與現行《

5、反壟斷法》只規(guī)范狹義的行政壟斷，而且沒有賦予反壟斷執(zhí)法機關執(zhí)法權有關。為此，怎樣配合經濟體制改革，修改完善《反壟斷法》關于行政壟斷的規(guī)定，推動《憲法》相關條款的解釋，充分發(fā)揮《反壟斷法》對規(guī)制行政壟斷的作用？上述反壟斷法實施的問題，是市場競爭秩序逐步替代計劃秩序過程中的問題。計劃秩序及其規(guī)則的退出不可能一蹴而就，市場競爭秩序型構及其規(guī)則得到普遍認同和遵守需要一個過程。在這個轉換過程中，作為維護和促進競爭秩序的反壟斷法的實施，最大的障礙是

6、舊的計劃秩序形成的利益、規(guī)則和觀念的影響。正如龐德所說：“一般說，人們總設法根據過去社會秩序的圖畫來解釋目前的制度”。反壟斷法要在競爭秩序型構過程中發(fā)揮應有的作用，它的實施就需要尋求理論上的突破。為此，本文從競爭秩序型構的角度，對反壟斷法實施存在的上述問題進行體系化研究，探索應對方法，力求為自由、公平競爭秩序的型構提供理論支持。全文分為五個部分。
　　第一，我國競爭秩序型構，實質是初步形成的競爭秩序演化擴展，逐漸代替實際中遺留的計

7、劃秩序的過程。為此，本文意圖從與計劃秩序比較的角度把握競爭秩序，所以，采用廣義的方法定義競爭秩序，競爭秩序，是指市場主體間為實現自己的經濟目的，遵循競爭規(guī)則而行為，相互作用所形成的一種有序狀態(tài)。從生成的方式和人類合作的行為模式不同，社會秩序分為計劃秩序和自發(fā)秩序。計劃秩序(組織秩序)，屬于外部秩序、人造的秩序。它是依賴外在的權威，人為設計的人類交往模式。它通過指令自上而下的協(xié)調，以實現一個共同目標。自發(fā)秩序，又稱自我生成的秩序，屬于內生

8、秩序，是指系統(tǒng)自組織產生的秩序，是行為主體以自發(fā)的方式遵循共同規(guī)則而形成的秩序。它本質上是人的行為的產物，但不是人為(有意識)設計的產物。競爭秩序本質上是自發(fā)秩序。從根本上說，競爭是市場主體自發(fā)的行動。這里要注意競爭秩序作為行動秩序,不完全等同于競爭規(guī)則系統(tǒng)（規(guī)則秩序）。競爭秩序的自發(fā)演化與競爭秩序法律規(guī)則的演化不能完全等同，因為在競爭秩序演化的過程中，人們的理性逐漸會發(fā)現和改進競爭規(guī)則，并制定為法律。競爭秩序法律規(guī)則中，民商法律規(guī)則更

9、多是自然演化的結果，立法主要是發(fā)現法律。而反壟斷法中有政府行政機構主動的對市場的適應性干預，尤其是其中的公法部分，不同國家這種政府干預的程度不同，經濟轉軌國家這種干預的現實必要性更大。可以說，反壟斷法是競爭秩序自發(fā)演化與人類有限理性對既有民商法律體系改進與修正的產物。它以自由、效率、公平為價值目標。它是聯(lián)系自發(fā)秩序與政府組織秩序的紐帶，是私法與公法的結合。就我國經濟現狀而言，初步自發(fā)演化的市場競爭秩序與過去遺留的計劃秩序并存。自發(fā)的競爭

10、秩序與計劃秩序比較而言有著明顯的區(qū)別。這種區(qū)別基本與上述反壟斷法實施問題相對應。本文正是從這種比較中力圖以競爭秩序型構的角度系統(tǒng)分析反壟斷法實施中存在的上述問題。
　　第二，競爭秩序是公共秩序，從維護公共利益出發(fā)，各國反壟斷法的實施中公共實施不同程度上發(fā)揮著作用。一般而言，反壟斷執(zhí)法機構除了行使行政調查權外，它還行使一種準司法性的裁判權力，為此，要求執(zhí)法機構要有獨立性、權威性和專業(yè)性。我國處于經濟轉軌過程中，競爭秩序演化與擴展受到

11、計劃秩序遺留的各種行政壟斷、國有壟斷企業(yè)等的阻礙，這更需要獨立、權威、專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機構，通過公共實施，推動競爭秩序正常的的擴展、演化。但為了防止反壟斷執(zhí)法機構濫用權力，保護競爭者的合法權益，又必須強化對執(zhí)法權力的規(guī)范和約束。與計劃秩序中行政主管機關行使的是行政管理權，體現為向上負責，實現組織目標，完成上級任務，輕視程序，忽視當事人程序權利保護不同，演化的競爭秩序本身沒有特定目的，反壟斷法也不是為了實現個別競爭者或者組織的特定目的。反

12、壟斷法只為競爭者實通過自由、公平競爭實現各自不同目的提供便利。為此反壟斷法實施必然重視程序，要求借鑒司法程序的優(yōu)點，體現對當事人程序權利的保護，對執(zhí)法機構的權力的約束。競爭秩序是自發(fā)秩序，它是競爭者私權利和公共利益的協(xié)調。充分發(fā)揮市場競爭主體自發(fā)的力量，鼓勵經營者通過民事訴訟，獲得直接的損害賠償，維護自己的合法權益，同時，維護競爭秩序和公共利益。私人執(zhí)行能夠避免公共實施成本高，執(zhí)法機構可能維護自身利益而偏離公共利益的弊端，它便于及時發(fā)現

13、違法壟斷行為、搜集證據，降低了反壟斷法的實施成本。目前，可以從擴展原告資格、改進舉證責任配置、完善損害賠償制度和集體訴訟制度等方面，進一步完善反壟斷民事訴訟制度。
　　第三，反壟斷法維護競爭秩序，保護市場機制；產業(yè)政策主要是政府發(fā)揮作用，而且我國的許多產業(yè)政策仍然帶有計劃秩序的強制性、命令性。競爭秩序能夠利用無數競爭參與者的知識和信息，而計劃秩序只能利用少數政府設計者的知識和信息。因此，我國近些年的選擇性產業(yè)政策大多是不成功的。在

14、反壟斷法生效后，許多產業(yè)政策還涉嫌行政壟斷行為。因此，未來在經濟政策領域，應當處理好競爭政策與產業(yè)政策的關系，確立競爭政策的基礎地位。產業(yè)政策應該納入到反壟斷法實施框架下，通過反壟斷法適用除外和豁免制度，以及產業(yè)政策競爭審查制度，而與競爭政策相協(xié)調。
　　第四，競爭秩序是人類合作的擴展秩序。市場競爭者有無窮的創(chuàng)造力，他們利用各種各樣的知識和信息，通過相互自發(fā)競爭、交易，推動這種自發(fā)競爭秩序不斷地擴展。現實中，由于技術進步，市場需求

15、的變化，人們認識水平的提高，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)掀起了放松管制，引入競爭的改革浪潮。競爭秩序已經擴展到自然壟斷行業(yè)。維護競爭秩序的反壟斷法適應范圍擴大到這些行業(yè)。這里存在維護市場競爭秩序的一般性法律反壟斷法與特定自然壟斷行業(yè)管制法的此消彼長。本著既推動反壟斷法的實施，又尊重行業(yè)管制法的確定性、權威性的精神，對企業(yè)依據既有的行業(yè)管制法律、法規(guī)、規(guī)章等文件作為壟斷行為豁免適用反壟斷法的抗辯理由，應當從法律保留和法律位階理論的角度給予回應。另外

16、，反壟斷法與行業(yè)法執(zhí)法機構的管轄權也需要重新配置。
　　第五，競爭秩序是法治秩序、憲法秩序。計劃秩序是行政秩序，本質是命令秩序。廣義的行政壟斷是政府不合理的排除限制競爭的行為。我國的行政壟斷行為，大多是計劃經濟秩序的遺產，是政府部門或者地方政府不合理行使行政權的結果。行政壟斷往往與國有企業(yè)聯(lián)系緊密，而國有企業(yè)的改革和政府職能的轉變，都與《憲法》解釋相關。我國《憲法》的四次修改，都涉及對自發(fā)競爭秩序的肯定和確認，但對競爭秩序進一步演

17、化相關的“公有制為主體”與“社會主義市場經濟”條文的關系，沒有解釋。我國現行反壟斷法對狹義的行政壟斷做了規(guī)范，對行政壟斷的規(guī)范也取得了一定成績。由于立法和執(zhí)法、司法存在的問題，總體上，實施效果并不理想。未來除應當強化《反壟斷法》的實施，乘新《行政訴訟法》實施的契機，完善相應司法程序外，還應當借鑒國外實施全面競爭政策的經驗，修改《反壟斷法》，重新界定行政壟斷，落實事前預防性的公平競爭審查制度。以保護公民基本權利，保護經濟自由權為中心解釋憲