論標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的反壟斷法規(guī)制.pdf

1、專利本身就具有排他性，專利標(biāo)準(zhǔn)化以后（即成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利），使專利成為生產(chǎn)某一產(chǎn)品或達(dá)到某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必須使用的專利，專利的壟斷性進(jìn)一步增強(qiáng)?；诖?，一方面標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能會(huì)通過申請禁令救濟(jì)的方式來進(jìn)一步提高自己在談判中的優(yōu)勢地位，從而獲得更高的許可費(fèi)用或者附加其他不合理的許可條件，產(chǎn)生“專利劫持”;但另一方面，如果法院不予頒發(fā)禁令或頒發(fā)禁令的條件過于嚴(yán)格，則可能產(chǎn)生“反向?qū)＠俪帧?，即使用人因明知?quán)利人不可能或很難獲得禁令救濟(jì)，便

2、故意拖延談判，從而損害專利權(quán)人的權(quán)益，而專利本身就有更易于侵害的特點(diǎn)。
　　我國近年來出現(xiàn)了幾起有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的案件，但對于是否頒發(fā)禁令，實(shí)踐中處理方式各有不同，規(guī)制路徑與規(guī)制的具體措施都存在較大爭議。2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》[以下簡稱“司法解釋（二）”]出臺(tái)，司法解釋（二）第24條規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)問題，對于是否頒發(fā)禁令，最高人民法院的思路是考慮權(quán)利人做出

3、的公平、合理、無歧視(FRAND)的許可承諾，要求雙方善意談判，根據(jù)雙方的善意程度決定是否頒發(fā)禁令;2017年國務(wù)院反壟斷委員會(huì)公布的《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱“指南”）中針對該問題，首先是考慮權(quán)利人是否占據(jù)市場支配地位，然后再根據(jù)幾個(gè)因素判斷是否構(gòu)成濫用，從而決定是否頒發(fā)禁令，指南目前雖然仍在征求意見階段，但該指南是聯(lián)合國家發(fā)改委、商務(wù)部，工商總局及知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出的，也代表了行政機(jī)關(guān)的見解。此前，“華為訴

4、IDC案”的判決亦是通過考慮是否構(gòu)成濫用市場支配地位來決定是否頒發(fā)禁令?？梢?，針對同一問題，存在不同的處理方式，以至于對是否頒發(fā)禁令的寬松程度不同，判決結(jié)果也存在較大的不確定性。另外，上述司法解釋（二）的規(guī)定中尚存在一些不合理之處。第24條更多的是基于FRAND承諾，但未對該承諾的具體內(nèi)涵作出說明，抗辯理由過于薄弱;其次，對于何為使用人“無明顯過錯(cuò)”也未作解釋，司法解釋（二）適用上存在困難。
　　在規(guī)制方式上，各國現(xiàn)存的規(guī)制方式主

5、要有兩種，一種是專利法的單一規(guī)制模式，二是引入競爭法的復(fù)合規(guī)制模式?；谖覈审w系及產(chǎn)業(yè)環(huán)境現(xiàn)狀，以及通過分析僅以FRAND承諾進(jìn)行規(guī)制存在不足等，應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，即上述的第二種規(guī)制方法。具體理由還包括:頒發(fā)禁令極有可能會(huì)損害競爭;基于當(dāng)前專利法規(guī)制的不足;以及法律發(fā)展的專門化趨勢。
　　在規(guī)制的具體規(guī)則方面，現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展，要求其不能僅關(guān)注競爭問題，還有其他的社會(huì)目標(biāo)，例如創(chuàng)新。而針對禁令救濟(jì)問題，反壟斷法既應(yīng)解

6、決“專利劫持”，也應(yīng)解決“反向劫持”。結(jié)合各國規(guī)制的基本趨勢，反壟斷法予以規(guī)制的基本立場應(yīng)為:利益平衡與兼顧;規(guī)制該問題應(yīng)當(dāng)基于反壟斷法的一般分析方法，再結(jié)合專利本身的特點(diǎn)。具體包括，首先應(yīng)分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否具有市場支配地位，在分析時(shí)應(yīng)采用“認(rèn)定說”而非“推定說”，擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利并不必然具有市場支配地位。其次是要分析是否構(gòu)成“濫用”，構(gòu)成濫用應(yīng)當(dāng)考慮下列具體因素:一是專利持有人的“不作為”，二是使用人愿意善意談判，三是考慮禁令救