濫用市場支配地位規(guī)制中的正當理由抗辯研究.pdf

1、“任何人壟斷或企圖壟斷，??是嚴重的犯罪”。作為世界上最早的反壟斷法，《謝爾曼法》祭出的刀子至今仍令人膽寒！但不必為此過度擔心，因為壟斷規(guī)制早已過了適用“本身違法”的年代。反壟斷法的繼承者并未蕭規(guī)曹隨，相反，一場普通法復興運動和一場經濟學引起的反托拉斯革命某種程度上埋葬了《謝爾曼法》。這是因為，人們逐漸認識到，普通法自然演進的“理性原則”在反壟斷法同樣適用。經濟學分析引入到反壟斷法，使得壟斷行為規(guī)制的法律原則更為審慎、理性與寬容。因而，

2、合理原則成為規(guī)制壟斷行為的首要原則。當評價濫用市場支配地位是否違法時，也應當適用合理原則，考察行為是否存在正當理由。若存在正當理由，則阻卻濫用市場支配地位違法。在實踐中，正當理由事實通常由經營者以抗辯的形式提出。故而，經營者提出濫用市場支配地位具備正當理由而阻卻行為違法的法律規(guī)則可稱之為正當理由抗辯規(guī)則。正當理由抗辯雖在各國反壟斷法都有所體現，但卻并未形成一項完善的法律規(guī)則。正當理由內涵不甚清晰，且判斷標準也存爭議。正當理由抗辯的實施也

3、未自如的嵌入行政和司法程序。正當理由抗辯的法律后果尚缺乏有效預測與評估。因而，本論題是建構意義的，因循法律規(guī)則證成、內容、實施以及后果的邏輯思路。圍繞“為何要構建正當理由抗辯規(guī)則”、“正當理由抗辯的實體內容”、“正當理由抗辯的程序規(guī)則”以及“正當理由抗辯的法律后果”等問題實施本論題的研究。除引言和結論外，筆者將正文分為六章。
　　第一章概述正當理由抗辯的基本問題，旨在探析正當理由抗辯的緣起，廓清正當理由抗辯的內涵，并梳理正當理由抗

4、辯的法律淵源。正當理由抗辯的產生與濫用市場支配地位規(guī)制思想流變密不可分。從結構規(guī)制到行為規(guī)制，從本身違法到合理原則，規(guī)制思想流變?yōu)檎斃碛煽罐q提供了空間。濫用市場支配地位規(guī)制中的公權限制與私權保障使得規(guī)制與反規(guī)制彼此均衡，正當理由抗辯就是維持這一平衡的重要規(guī)則。正當理由抗辯以“正當理由”為核心，而所謂“正當”的理由既源于自然正義、道德原則，也源于法律的命令與權威，更源于市場經濟生活的經驗事實和商業(yè)習慣。正當理由抗辯與豁免、適用除外不同，

5、其符號化、結構化意義，以及學術研究的需要，要求其內涵必須嚴格限制。正當理由抗辯概念既具抽象性又有包容性，應當發(fā)揮其作為法律規(guī)則的形式與實質功能。正當理由抗辯在各國反壟斷法都有所體現，基本可劃分為“非 P（正當理由），則Q（濫用市場支配地位）”或“若P，則非Q”的邏輯形式。
　　第二章從價值論、經驗論和方法論構建正當理由抗辯規(guī)則的理論基礎。就價值論而言，價值多元化是正當理由抗辯的理論基礎，同時正當理由抗辯也為反壟斷法多元價值沖突提供

6、協調機制。從認識論講，正當理由抗辯規(guī)則應當堅持價值“平等”觀、正義優(yōu)先論和價值“辯證法”。從方法論講，協調反壟斷法領域的價值沖突應當秉持合理原則。由此構建起包含自由、公平和效率的價值體系。就經驗論而言，正當理由抗辯規(guī)則的實質理性要求它以經驗為基礎。對競爭本質的澄析表明，完全競爭并不可靠，所謂的“壟斷”很大程度上是市場經濟的常態(tài)。并且在一些行業(yè)、部門，所謂“壟斷”不過是經營者通行的商業(yè)習慣。制定法固然應當信仰，但是脫離經驗的法律規(guī)則并不值

7、得尊重。因而，正當理由抗辯應當尊重經驗事實。就方法論而言，比例原則能夠限制執(zhí)法機構的自由裁量，給經營者行為提供正當性抗辯的契機。合理原則在保證經營者行為合理空間的同時，還能為經營者行為正當性證成提供路徑。產業(yè)組織理論在反壟斷法的引入不可避免的增強了經濟分析方法的應用。
　　第三章討論濫用市場支配地位正當理由的認定機制，旨在為深入分析正當理由內涵提供工具。正當理由認定首先面臨著概念不確定、認定主體存在沖突或者不協調、缺乏明確的認定標

8、準和方法等問題。正當理由認定分為行政和司法模式。行政模式具備資源充分、知識充足、權力主動等優(yōu)勢，但也需要解決多部門執(zhí)法、中立性不足以及程序缺乏制約等問題。司法模式雖然中立性較強，但知識能力較弱。因而，綜合兩種模式優(yōu)點的準司法程序能夠勝任正當理由認定。正當理由的認定原則可歸結為功利原則和歷史原則。功利原則以福利最大化為正當，而歷史原則則以“事出有據”為正當。功利原則和歷史原則進而衍生出正當理由認定的兩項標準：效果標準和權利標準。效果標準就

9、是以經營者行為效果為評價標準，判斷行為合法性。因而，經營者行為如果具備積極效果，則可視為具備正當理由。權利標準則是指經營者行為是否具備權利根據，是否超越權利邊界。根據案件的具體情況，正當理由的認定可分別選擇逐案分析方法、一般推定與序貫決策方法。
　　第四章分析正當理由的具體類型，旨在對正當理由內容形成全面的認識。通過整體分析正當理由的理想類型、經驗類型以及規(guī)范類型，進而在此基礎上可將分散的正當理由類型進行體系化構建。這一體系包括正

10、當理由的權利類型、效率類型和客觀必要類型。如果經營者在市場中的生產、交易以及競爭活動背后有相應的權利支撐，那么即便涉嫌壟斷也可據此提出抗辯。而且法律本身就是以權利和義務為基礎的理性建構，因此沒有比權利更“正當”的抗辯理由了。正當理由的權利類型又包括知識產權、所有權和政治權利。效率作為正當理由類型既符合反壟斷規(guī)范要求，又具備反壟斷實踐基礎，問題則主要體現為對效率內涵的界定。筆者采用廣義的效率概念，將正當理由的效率類型進一步劃分為生產效率、

11、配置效率和動態(tài)效率。正當理由的客觀必要類型意味著從事某項行為對經營者而言是必不可少的，其著眼點在于維護市場主體的正常經營。客觀必要類型又包括成本合理化、應對競爭、情勢變遷以及商業(yè)模式。
　　第五章主要解決正當理由抗辯的實施程序問題。正當理由抗辯的程序一般包括：事前申請程序，陳述、說明程序，聽證程序，異議程序以及私人訴訟程序。正當理由抗辯程序公正的實現應當立足于改變執(zhí)法的理念，塑造權威、獨立的反壟斷執(zhí)法機構，應當著眼于保護壟斷案件裁

12、判者的中立性，應當加強經營者正當理由抗辯的權利救濟。證據規(guī)則是正當理由抗辯保障不可或缺的程序環(huán)節(jié)。就證據來源而言，經濟分析意見應當成為經營者提出正當理由抗辯的重要載體，其可采性規(guī)則應當堅持專家適格規(guī)則、可靠性規(guī)則以及相關性規(guī)則。正當理由事實的證明責任問題應當處理好以下幾種關系，一是舉證責任和說服責任；二是控方承擔證明責任與“沒有正當理由”邏輯矛盾；三是濫用市場支配地位作為行政違法行為與民事侵權行為的區(qū)別。正當理由事實的證明標準則與濫用市

13、場支配地位案件性質、正當理由事實證據特點以及訴訟政策有關。
　　第六章主要討論正當理由抗辯規(guī)則的法律后果，旨在檢視該規(guī)則的效果。正當理由抗辯能夠降低濫用市場支配地位規(guī)制決策的錯誤成本。而這一效果的產生主要得益于正當理由抗辯的市場立場以及正當理由抗辯激勵信息產出、制約權力濫用的機理。正當理由抗辯在濫用市場支配地位構成中屬于違法阻卻事由。正當理由抗辯的性質應當屬于絕對抗辯，意指一旦抗辯有效，那么就會發(fā)生阻卻違法的效果。但是正當理由抗辯