畢業(yè)論文----淺析計算機軟件法律保護

1、<p>　　淺析計算機軟件法律保護</p><p><b>　　摘 要</b></p><p>　　本文首先從計算機軟件概述開始，論述計算機軟件法律保護的重要性和必要性，接著重點從著作權(quán)保護和專利保護來討論計算機軟件的法律保護，最后討論計算機軟件最終用戶的法律責(zé)任。籍此希望引起人們對計算機軟件法律保護的重視。</p><p>　

2、　關(guān)鍵詞：作品性；工具性；軟件產(chǎn)品；利益平衡</p><p><b>　　Abstract</b></p><p>　　The paper includes three parts. First part, it mentions summary of computer software and discusses the importance and necessi

3、ty of legal protection of software. Second part, takes up the ball to emphasise legal protection of computer software about copyright and patent. Third part, remarks user’s legal responsibility. And taking opptunity to c

4、all people attention to attach importance to legal protection of computer software.</p><p>　　Key words: works character; instrumental moulding; software production; balance of interest</p><p>&l

5、t;b>　　目錄</b></p><p>　　引 言……………………………………………………………………………4</p><p>　　第1章 計算機軟件法律保護概述……………………………………………5</p><p>　　1.1計算機軟件法律保護的歷史背景………………………………………5</p><p>　　1.2與計算機軟

6、件相關(guān)的概念………………………………………………5</p><p>　　1.3計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)特征……………………………………………7</p><p>　　1.4計算機軟件的作品性與工具性…………………………………………9</p><p>　　1.5計算機軟件的分類 ……………………………………………………10</p><p>　　1.6

7、計算機軟件產(chǎn)品 ……………………………………………………11</p><p>　　第2章 計算機軟件法律保護的探討 ………………………………………13</p><p>　　2.1版權(quán)保護 ………………………………………………………………13</p><p>　　2.2計算機軟件的專利保護 ………………………………………………19</p><p&

8、gt;　　2.3計算機軟件法律保護的其它途徑 ……………………………………22</p><p>　　2.3.1商業(yè)秘密保護………………………………………………………22</p><p>　　2.3.2商標保護……………………………………………………………23</p><p>　　第3章 計算機軟件最終用戶法律責(zé)任 ……………………………………25</p>

9、<p>　　總結(jié)與展望 ……………………………………………………………… 29</p><p>　　致謝……………………………………………………………………………30</p><p>　　參考文獻 ……………………………………………………………………31</p><p><b>　　引言</b></p><p

10、>　　大家不能不承認這樣一種熟視無睹的現(xiàn)實：長期以來，我國計算機軟件的盜版現(xiàn)象十分嚴重。想想我們自己和周圍的人吧，或者說更大范圍的個人群體，大凡使用計算機的，能夠使用正版軟件特別是經(jīng)過授權(quán)許可的操作系統(tǒng)軟件的人的確寥寥無幾，我們都明白，在各大軟件賣場中琳瑯滿目的軟件，又有幾張是正版軟件呢？我國的軟件產(chǎn)業(yè)，無論是操作系統(tǒng)軟件還是常用的辦公系統(tǒng)軟件都形式嚴峻：中文之星幾乎完全讓位于windows，金山WPS在蓮花Lotusl-2-3和

11、微軟office面前也屢戰(zhàn)屢敗，更不要提那些專用的系統(tǒng)分析軟件了。同周圍相比較，我國的軟件產(chǎn)業(yè)遠不及印度，印度已相當(dāng)?shù)貥淞⑵鹨恍﹪H知名的民族軟件企業(yè)。同時，內(nèi)地的水平也大大落后于臺灣省。事實上，我們并不缺乏軟件技術(shù)人才：微軟將研究院設(shè)在中國，IBM，CA，INTEL等著名計算機公司中不乏杰出的中國人，因此，我們?nèi)狈Φ氖潜Ｗo軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律制度和法律環(huán)境。</p><p>　　計算機軟件法律保護概述</p

12、><p>　　1.1計算機軟件法律保護的歷史背景</p><p>　　計算機軟件，在相當(dāng)長的時間里是作為計算機的一個不可分割的部分與硬件一同銷售的。直到20世紀50年代末，計算機軟件才隨著計算機硬件一同跨出科研領(lǐng)域，投入商業(yè)性使用[]。因為市場上反壟斷和反不正當(dāng)競爭的呼聲和政府干預(yù)，美國的IBM公司于1969年率先將計算機軟件單獨計價出售，使計算機軟件成為一個獨立的商品，給軟件技術(shù)的發(fā)展帶來關(guān)

13、鍵性的轉(zhuǎn)折，并大大促進了計算機軟件的開發(fā)和軟件產(chǎn)業(yè)的形成。計算機軟件在計算機產(chǎn)業(yè)中的地位，由第一階段完全從屬于計算機硬件，第二階段的在計算機產(chǎn)業(yè)中占一席之地，第三階段中與硬件“平分秋色”，發(fā)展到第四階段完全的據(jù)主導(dǎo)地位。</p><p>　　計算機軟件的法律保護只是在第二代電子計算機問世后，才開始顯出必要性。早在1965年，前聯(lián)邦德國的學(xué)者已經(jīng)提出以法律保護計算機軟件的核心——計算機程序[]。但在其后的十多年里，

14、只規(guī)定程序不受哪些法律的保護，卻很少從正面肯定它應(yīng)當(dāng)受到什么法律的保護。從上世紀70年代開始，菲律賓開始啟動版權(quán)法保護計算機，并且逐漸成為各國的共識；同時，針對計算機的法律保護問題不斷展開討論，隨之而來的是各國的相關(guān)立法、司法以及計算機技術(shù)的發(fā)展和不斷深化。</p><p>　　1.2與計算機軟件相關(guān)的概念</p><p>　　那么，什么叫計算機軟件[]呢？很多國家[]鑒于計算機技術(shù)飛速發(fā)

15、展的現(xiàn)狀，沒有給其在法律上加以定義，就目前計算機發(fā)展的趨勢而言，我國1991年6月4日發(fā)布的和2002年1月1日實行的《計算機保護條例》[]對計算機軟件的定義是相當(dāng)精確的，“計算機軟件是指計算機程序及其文檔?！庇嬎銠C程序，“是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品”，文檔“是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)

16、計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等”。</p><p>　　在把握計算機軟件概念時，我們要注意到計算機軟件的特點。開發(fā)軟件程序通常涉及編寫源程序。源程序是用高級計算機編程語言諸如BASIC、FORTRAN、COBOL、PASCAL或C語言編寫而成的，源程序是由經(jīng)過編程訓(xùn)練的人閱讀和理解的，但是卻不能夠未經(jīng)改變而被計算機閱讀。也就是說，源程序在計算機進

17、行閱讀之前必須轉(zhuǎn)換成目標程序。軟件是程序和程序設(shè)計發(fā)展到規(guī)模化和商品化后所逐漸形成的概念。20世紀60年代以來，隨著計算機應(yīng)用需求的驅(qū)動，系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件有了很大的發(fā)展，如操作系統(tǒng)，編譯系統(tǒng)以及各種應(yīng)用軟件系統(tǒng)等。</p><p>　　（1）計算機機軟件可以分為計算機程序和程序文檔兩部分，但核心是計算機程序。在討論計算機軟件的法律保護問題中，關(guān)鍵在于討論計算機程序的法律保護。</p><p&

18、gt;　?。?）計算機程序可以有多種表現(xiàn)形式，可以用不同的語言、不同的代碼、不同的符號、不同的固定載體表現(xiàn)。而且，可以預(yù)言是，伴隨著新技術(shù)的出現(xiàn)，計算機程序?qū)⒂行碌谋憩F(xiàn)形式。</p><p>　　（3）計算機程序是操作、運用計算機必不可少的工具，計算機程序是一系列指令的有序的、有機的、有目的的組合，而不是雜亂無章的堆積，其組合以適當(dāng)?shù)姆绞娇梢员挥嬎銠C等具有信息處理能力的裝置識別、接受，并可以使這些裝置按照程序的要

19、求運行，產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。</p><p>　?。?）計算機軟件是人類智力勞動的成果，其思想內(nèi)涵與表現(xiàn)形式融為一體。它一方面是思維表達的作品，另一方面又是技術(shù)方案，具有與文字作品相似的表現(xiàn)形式以及實用工具的功能這樣的兩重性。</p><p>　?。?）計算機軟件具有研制、開發(fā)復(fù)雜，復(fù)制、改編容易、發(fā)展更新快速的技術(shù)特點。開發(fā)計算機軟件往往工作量大，周期長，投資額高，商品化難度大，但改編、復(fù)制

20、卻又十分方便、快捷，不但費用低，而且省時；同時，計算機軟件的更新周期也越來越短了。</p><p>　?。?）很多學(xué)者歸納概括了計算機程序的三要素，程序具有目的性，即一個程序在計算機運行后要達到一定預(yù)期結(jié)果；程序具有可執(zhí)行性，即程序是可以用計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的；程序具有序列性，即程序是代碼化指令序列，符號化指令序列和符號化語句序列。</p><p>　　由于軟件生產(chǎn)的復(fù)雜性

21、和高成本，使大型軟件的生產(chǎn)出現(xiàn)了很大的困難，以至在20世紀60年代末至20世紀70年代初，一方面，在這段時期軟件生產(chǎn)無法滿足日益增長的對軟件的需求，另一方面是難以滿足對已有軟件系統(tǒng)的維護需要。這就是“軟件危機”，為了解決這一“危機”，人們將傳統(tǒng)工程的原理、技術(shù)和方法應(yīng)用于軟件開發(fā)中，從而起到使軟件生產(chǎn)規(guī)范化的作用，這就是人們常說的軟件工程，其核心就是以工程化的方式組織分工生產(chǎn)，這就不僅涉及到技術(shù)方法，而且也不可避免地涉及到組織管理制度及

22、法律法規(guī)的約束。由于軟件技術(shù)是一項面向應(yīng)用的實用技術(shù)，與應(yīng)用的聯(lián)系十分緊密，而且在軟件技術(shù)發(fā)展進程中任何一項新的軟件技術(shù)的出現(xiàn)，通常與原有的軟件技術(shù)有著比較緊密的關(guān)系。因此，分析、研究、借鑒他人的技術(shù)開發(fā)自己的軟件就不可避免——這就是軟件反向工程（或還原工程，又稱逆向工程），反向工程是從一項軟件作品當(dāng)中提取各種設(shè)計因素和設(shè)計思想的過程，一般是從軟件的程序代碼當(dāng)中分析出軟件的結(jié)構(gòu)、流程、算法等等。計算機軟件的法律保護，不外乎以下方法，賦予

23、計算機軟件以作品的內(nèi)涵，對其實行版權(quán)保護，將計算機軟件與某種裝置結(jié)合形成技術(shù)方案，對其進行專利保護，</p><p>　　1.3計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)特征</p><p>　　計算機軟件是知識產(chǎn)權(quán)保護的客體之一，具備知識產(chǎn)權(quán)的特征，同時，還有自身獨特的技術(shù)和法律特征。計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)是一種新型的民事權(quán)利，是一種有別于財產(chǎn)所有權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)，因此，其權(quán)利本體具有私權(quán)性[]《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)

24、權(quán)協(xié)議》也規(guī)定“認識到知識產(chǎn)權(quán)是私有權(quán)”。</p><p>　?。?）、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的無形性</p><p>　　無形性也即是指權(quán)利客體的非物質(zhì)性。這是其最本質(zhì)的法律特征，其他的法律特征均由此派生而出的。計算機軟件是作為凝結(jié)在機器可讀介質(zhì)上的人的智力成果，是一種沒有形體的精神財富，權(quán)利客體的非物質(zhì)性是其本質(zhì)屬性所在，權(quán)利之有形或無形，并非指權(quán)利本身而言，而系權(quán)利控有之生活資源，即客體

25、究竟有無外形。我們見到的光盤、磁盤等可讀介質(zhì)是作為客體的載體而存在的。例如，手表的所有權(quán)，其權(quán)利本身并無有形無形之說，問題在于手表是有體物，而作為計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵在于計算機軟件系智能產(chǎn)物，為非物質(zhì)形態(tài)。由于計算機軟件不具有物質(zhì)形態(tài)，不占有一定空間，人們對它的占有不是一種實在而具體的占據(jù)，而是表現(xiàn)為對某種知識，經(jīng)驗的認識與感受，不會發(fā)生有形控制的占有，作為其物化載體可讀介質(zhì)所對應(yīng)的是有形財產(chǎn)權(quán)而不是知識產(chǎn)權(quán)。人們對計算機軟件的使

26、用不會發(fā)生有形的損耗，也不可能有實物形態(tài)消費而導(dǎo)致其本身消滅之情形。基于上述，我們認為國家有必要賦予計算機軟件的創(chuàng)造者以知識產(chǎn)權(quán)，并對其實行有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的法律保護。</p><p>　?。?）計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的專有性</p><p>　　計算機軟件的專有性體現(xiàn)了軟件開發(fā)者及其授權(quán)許可的使用人在一定時間上，一定地域內(nèi)的專有使用和排他性上。專有性并非知識產(chǎn)權(quán)獨有，而是指與有形財產(chǎn)專有性相

27、比較更具特殊性。首先，專有性的含義更多是指“專有其利”，即某種意義上的“壟斷性”“排他性”，其次，對于計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)，它有著獨特的法律表現(xiàn)，它受到法律的嚴格保護，一項計算機軟件僅有一個同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)；第三，與所有權(quán)在效力上是有區(qū)別的，物的所有權(quán)效力是絕對的——即不允許他人干涉，也不需要他人積極協(xié)助，而計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的獨占性則是相對的，這種壟斷性往往受到權(quán)能方面的限制（如計算機軟件中版權(quán)保護中的合理使用，專利保護中的臨時過境

28、使用等）。</p><p>　?。?）、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的地域性</p><p>　　計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)作為一種專有權(quán)在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，也就是具有嚴格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國國境內(nèi)，一項計算機軟件在一國內(nèi)擁有知識產(chǎn)權(quán)并不當(dāng)然在另一國內(nèi)也擁有知識產(chǎn)權(quán)，除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產(chǎn)權(quán)沒有域外效力，其他國家對這種權(quán)利沒有保護的義務(wù)，任何人均可在自己

29、的國家內(nèi)自由使用該計算機軟件，既無需得取得權(quán)利人的同意，也不必向權(quán)利人支付報酬，近年來，因國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，以及WTO和WIPO在國際經(jīng)濟、貿(mào)易一體化中的工作，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)有弱化趨勢，但是，就目前的現(xiàn)狀來看，如果我們強調(diào)一體化所帶來的地域性的弱化，就會使得我們的立法缺乏主動性，不利于有效的保護自主知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。在我們使用windows操作系統(tǒng)和word系統(tǒng)時，經(jīng)常會看到“本軟件受到美國和國際公約的法律保護”的提示，這種提示

30、表明了計算機軟件在法律保護中的地域性特點。</p><p>　　（4）、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的時間性</p><p>　　計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的時間性，主要是指“法定時間性”，即受到法律保護的有效期限，知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權(quán)利就自行消滅，相關(guān)的計算機軟件即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用，這一制度的建立，是既要促進文化知識的廣泛傳播，

31、又要注重保護知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的合法利益，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)專用性與計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)社會性之間的矛盾，不過也有一些例外，例如計算機軟件的商業(yè)秘密權(quán)就不受時間限制。</p><p>　　（5）、計算機軟件的可復(fù)制性</p><p>　　可復(fù)制性是指有形物對知識產(chǎn)權(quán)客體的復(fù)制，對計算機軟件來說，這是一個突出的特點，計算機軟件的復(fù)制非常容易，具有方便、快捷、成本低，不失真、不易被察覺的特點，一個需要巨額

32、資金和大量人力投入才能研制成功的軟件，復(fù)制起來可能只需幾秒鐘到幾分鐘。在生產(chǎn)第一份軟件時的成本非常高，但是，生產(chǎn)復(fù)制品的成本卻非常低，甚至可以忽略不計。這就如同耗資上億美元的好萊塢大片只需幾美分就可以拷貝到錄像帶上一樣。微軟斥巨資開發(fā)的window操作系統(tǒng)軟件可以不費吹灰之力就被拷貝安裝到計算機硬盤上。伴隨數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，與開發(fā)軟件相比，其復(fù)制具有極低成本性。正是由于這一特點，使計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)極易被侵權(quán)，計算機軟件保護也

33、因此變得復(fù)雜。</p><p>　　1.4計算機軟件的作品性與工具性</p><p>　　當(dāng)前世界的大部分國家都賦予了計算機軟件以作品的內(nèi)涵。所謂作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。1989年歐共體委員會提出了《關(guān)于計算機軟件的版權(quán)保護的指令（議案）》指出，軟件專有權(quán)須由“版權(quán)法規(guī)定賦予”“應(yīng)該給計算機軟件跟文學(xué)作品一樣的保護”，要求受保護的軟件是來自

34、創(chuàng)作者的智力努力而非復(fù)制品。</p><p>　　總部設(shè)在日內(nèi)瓦的世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）是聯(lián)合國16個專門機構(gòu)之一，1996年12月20日有包括中國在內(nèi)的120多個國家代表參加的世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會上締結(jié)了《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》（WCT）。在1994年4月15日關(guān)貿(mào)總協(xié)定的國際會議上簽署了烏拉圭回合的最后文本TRIPS，1995年1月1日世界貿(mào)易組織（WTO）成立，開始全面取代關(guān)貿(mào)總協(xié)定，共有104個國家

35、為其創(chuàng)始成員國， 它要求成員國都應(yīng)遵守執(zhí)行所有原關(guān)貿(mào)總協(xié)定的協(xié)議，包括烏拉圭（1986~1994）最后一次會議的協(xié)議。2001年12月11日中國正式成為世貿(mào)組織的成員，從此，中國也要遵守WTO的規(guī)則，程序和爭端解決機制以及WCT的要求。TRIPS第10條第1款規(guī)定：“以源程序或匯編程序編寫的計算機程序均應(yīng)作為伯爾尼公約（1971）意義下的文學(xué)作品予以保護”。在WCT的第4條規(guī)定：“計算機程序作為《伯爾尼公約》第2條意義下的文學(xué)作品受到保

36、護，此種保護適用于各計算機程序，而無論其表達方式或表達形式”。同時在關(guān)于第4條議定聲明中明確：“計算機程序保護的范圍，與《伯爾尼公約》第二條的規(guī)定一致，并與TRIPS協(xié)定的有關(guān)規(guī)定相同”，至此，</p><p>　　1.5計算機軟件的分類</p><p>　　作為一種以“作品”形式表現(xiàn)出“工具性”的智力成果，計算機軟件可以按不同的標準進行分類這里，只從法律狀態(tài)對其進行分類：</p&g

37、t;<p>　?。?）公共軟件（Public domain software）：是指進入公共領(lǐng)域的軟件，即權(quán)利人放棄法律保護的軟件和超過法律保護期限的軟件。</p><p>　?。?）自由軟件（free software）：狹義的自由軟件是一種受到版權(quán)保護的軟件，版權(quán)所有人或作者對其享有版權(quán)，并未放棄版權(quán)的同時又做出了“通用公共許可”的軟件。通用公共許可（GPL-General Public Lic

38、ense）的內(nèi)容一般包括：不經(jīng)版權(quán)所有人或作者的單獨許可，任何人均可以自由拷貝、使用、散發(fā)該軟件，也可以對其進行修改或二次開發(fā)，但不得用于商業(yè)目的；利用自由軟件的人應(yīng)尊重版權(quán)所有人或作者的人身權(quán)；如果進行二次開發(fā)，應(yīng)該將內(nèi)容反饋給版權(quán)所有人或作者。自由軟件一般都符合可移植操作系統(tǒng)接口標準POSIS（Portable Operating System Interface Standard）。這類進行通用公共許可授權(quán)的自由軟件的版權(quán)有時被幽

39、默地稱為非盈利版權(quán)（copyleft）；這是自由軟件基金會所提倡的版權(quán)類型，旨在推進享有版權(quán)的軟件為非商業(yè)目的的自由使用，與copyright（版權(quán)）是相關(guān)而又相對的概念。廣義的自由軟件把公共領(lǐng)域的軟件也包括在內(nèi)。</p><p>　?。?）共享軟件（shareware）：是一種受版權(quán)法保護的軟件，其特點是“先試后買”（try before you buy）?！坝脩艨梢韵让赓M試用一段時間（一般為30天），如果想繼

40、續(xù)使用就得向版權(quán)所有者或作者注冊交費，這種注冊費一般較為低廉，對用戶有吸引力；如果不想繼續(xù)使用可以轉(zhuǎn)讓給他人試用或放置在一邊即可。為防止試用期滿不注冊，共享軟件常采用“準共享軟件”“弱共享軟件”“提醒型共享軟件”等形式。</p><p>　　（4）商業(yè)軟件（commercial software）：即用于商業(yè)目的，需獲得權(quán)利人的許可才能使用的軟件。</p><p>　　1.6計算機軟件產(chǎn)品

41、</p><p>　　如前所述，計算機軟件作為作品的一種形式，在全世界范圍內(nèi)得到公認，但我們?nèi)粘Ｋf到更多的是“軟件產(chǎn)品”，“產(chǎn)品”和“作品”不僅是語義上的差別，同時，也有著各自不同的趨向：“作品”是給予計算機軟件在法律上的定位，“產(chǎn)品”強調(diào)的則是計算機軟件在商業(yè)活動中的運用。從軟件工程學(xué)和軟件產(chǎn)業(yè)界的角度來看，軟件產(chǎn)品各個開發(fā)階段，必須完成文檔，缺乏文檔而僅有程序的軟件不能稱為合格的軟件產(chǎn)品，即軟件產(chǎn)品必須包括

42、程序和文檔。在討論計算機軟件版權(quán)保護時，因文檔本身是作品已經(jīng)受版權(quán)保護，此時軟件實指程序，軟件作品實指程序作品。由信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月27日發(fā)布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》中給軟件產(chǎn)品這樣定義的：“軟件產(chǎn)品是指向用戶提供的計算機軟件、信息系統(tǒng)或設(shè)備中嵌入的軟件或在提供計算機信息系統(tǒng)集成，應(yīng)用服務(wù)等技術(shù)服務(wù)時提供的計算機軟件”?？梢?，這一定義也顯示了“向用戶提供”這一商品。同時，《軟件產(chǎn)品管理辦法》的第二條也排除了“單位或個人自己開發(fā)并自

43、用的軟件以及委托他人開發(fā)的自用專用軟件”的適用。總之，在用戶需求和市場經(jīng)濟的推動下，計算機軟件走上了“產(chǎn)品”化的道路。計算機軟件作為一種信息產(chǎn)品，當(dāng)我們以西方經(jīng)濟學(xué)之</p><p><b>　　表（Ⅰ）</b></p><p>　　注：1M=1024K 1K=1024字節(jié) 1個漢字相當(dāng)于兩個字節(jié)</p><p>　　計算機軟件法律保護

44、的探討</p><p>　　自上世紀90年代以來，作為信息技術(shù)基礎(chǔ)的計算機軟件，其發(fā)展規(guī)模超過硬件而成為計算機技術(shù)的核心，并迅速形成龐大的計算機軟件產(chǎn)業(yè)，隨著新技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，特別是近年來數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，計算機軟件技術(shù)及其形態(tài)也在不斷變化，使本來就很復(fù)雜的計算機軟件法律保護不斷出現(xiàn)新的問題。在計算機軟件中，很大一部分是作為工業(yè)控制來使用的。因此，可以說它們屬于機器的一部分，這種軟件可以屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保

45、護范疇，同時，計算機軟件又和傳統(tǒng)的書籍等作品非常相似，所以又可以屬于版權(quán)范疇；此外計算機軟件還可以作為商業(yè)秘密等不同的法律所調(diào)整的對象。于是，對計算機軟件的保護可以采取諸如版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、商標法、侵權(quán)行為等方面的法律法規(guī)來調(diào)整，以下重點從計算機軟件的作品性和工具性出發(fā)論述計算機軟件的版權(quán)保護與專利保護，同時，用比較的方法來分析計算機軟件的司法保護。</p><p><b>　　2.1版權(quán)保護

46、</b></p><p>　　正是因為我們給予計算機軟件以作品的法律定位，使得它理所當(dāng)然地受版權(quán)保護，而傳統(tǒng)的著作權(quán)都延襲著“思想——表達（idea-expression）”二分法。一般來說，著作權(quán)法不保護作品所反映的思想、內(nèi)涵，只保護思想、內(nèi)涵的表現(xiàn)形式，就是說，作者自己的情感體驗等的表達方式，如果兩件功能相同卻各自獨立完成的軟件作品是可以分別受到版權(quán)保護，也就是說版權(quán)不排除功能相同或者類似的經(jīng)過獨

47、立創(chuàng)作而成的軟件。正因為此，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》WCT第二條規(guī)定了版權(quán)保護的范圍，“版權(quán)保護延及表達，而不延及思想，過程，操作方法，或數(shù)學(xué)概念本身”，對于此，我國的《計算機軟件保護條例》（2001）第六條作了詳細規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法、或數(shù)學(xué)概念等”。然而實際上，著作權(quán)主要是針對傳統(tǒng)意義上的作品（尤其是文學(xué)、藝術(shù)作品和社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品）而產(chǎn)生的，這些傳統(tǒng)意義上的作品具有著

48、重表現(xiàn)個性特征，創(chuàng)意與表達分離比較容易等特點。而對于軟件這種為了實現(xiàn)特定功能而設(shè)計的作品來說，如前在說到計算機軟件概念時所說的那樣——軟件創(chuàng)作具有“idea-expression”混合性</p><p>　　以版權(quán)來保護計算機軟件作品，不免要考察的是其權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容。在“權(quán)利之聲壓倒一切”的法學(xué)研究中，權(quán)利就是法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關(guān)系主體所享有的做出某種行為的可能性，或者說，就是法律對法律關(guān)系的主體做出一定

49、行為的許可和保障。我國計算機軟件作品的版權(quán)權(quán)利主體及其權(quán)利主要是由《計算機軟件保護條例》來確定的，我國的計算機軟件作品的版權(quán)權(quán)利主體是軟件開發(fā)者，“軟件開發(fā)者，是指實際組織開發(fā)，直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人”。應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，版權(quán)的主體首先是法人或者其他組織，其次才是自然人。也就是說版權(quán)主體更側(cè)重于保護法人或投資者。這反映了軟件的工業(yè)產(chǎn)

50、品特性——軟件的開發(fā)過程是一種集體進行的工業(yè)生產(chǎn)行為，不同于傳統(tǒng)作品的個人創(chuàng)作行為。版權(quán)要平衡——消費者利益、公眾利益和開發(fā)者的利益，版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不外乎人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，筆者認為，對于計算機軟件來說，我們應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是開發(fā)者的財產(chǎn)權(quán)。這一點正如兩句生動的格言所說的那樣：“努力工作的人應(yīng)該得到他那一份薪水（The laborer is worthy of</p><p>　　美國作為實行判例法的國家，許多重要的法律原

51、則實際是上通過聯(lián)邦法院的具體判例確定的。因此，想要介紹美國計算機版權(quán)司法保護發(fā)展中的概況，就要結(jié)合典型案例，但是，鑒于篇幅，只能簡要介紹對我國有參考價值的司法實踐，并在其后將其與我國司法相結(jié)合討論。通過對相關(guān)案例的學(xué)習(xí)，我們了解到，美國在軟件版權(quán)司法保護過程中大體經(jīng)歷了三個發(fā)展時期，即1980~1985，1985~1990，1990~20世紀末。一般認為：第一時期的判例確定了計算機程序的各種形式的編碼部分，即程序的文字性（literal

52、）部分作為思想的表達受到版權(quán)法的保護，而程序的功能部分，作為思想范圍不受版權(quán)法保護，第二時期的判例表現(xiàn)出美國對軟件版權(quán)保護范圍越來越廣和不斷深入擴大的趨勢，計算機程序的非文字部分，包括程序的SSO（Structure, Sequence, and Organization即結(jié)構(gòu)、順序、組織）、接口設(shè)計和用戶菜單及其組織結(jié)構(gòu)等，只要具有原創(chuàng)性和非顯而易見性(即所謂的額頭出汗“sweat of the brow”原則和辛勤收集“indust

53、rious collection”原則)均可能獲得版權(quán)保護，第三時期的判例表明</p><p>　　在Whelan公司訴Jaslow公司一案中，原告對一個名為Dentalab的牙科診所應(yīng)用軟件擁有版權(quán)，該軟件是用EDL高級語言編寫的，運行于IBMseries—Ⅰ型計算機上。被告是經(jīng)原告授權(quán)的該軟件的一個經(jīng)銷商，在銷售過程中認識到將該軟件移植到更小的計算機上會有更好的銷路。因此被告雇用了曾參與Dentalab程序開

54、發(fā)工作的專業(yè)程序人員，完全照搬Dentalab的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、程序流程、屏幕模式、甚至連語句、縮寫語，組詞方法都照搬，但卻用另一高級語言BASIC語言重寫了一個在IBM PC機上運行的和Dentalab功能一致的軟件并進行銷售。一審是在賓西法尼亞西區(qū)聯(lián)邦法院進行，判被告Jaslow侵權(quán)成立，被告不服，上訴至聯(lián)邦第三巡回上訴法院，上訴法院認為軟件與一般的文學(xué)作品不同，軟件作品的用途與功能誠然是作者的思想，不受版權(quán)法保護，但是當(dāng)達到一定目的或功

55、能的途徑不止一條時，則作者所選擇的就是表達而非思想，并且確定了“實質(zhì)相似性加接觸”的判斷準則。實質(zhì)相似是指新開發(fā)程序與源程序在實質(zhì)上（SSO）相似，當(dāng)然，兩程序?qū)嵸|(zhì)上相似并不就意味著新程序的開發(fā)者必定構(gòu)成對原程序版權(quán)的侵犯，因為版權(quán)并不禁止各自</p><p>　　在1991年Feist公司Rural電話服務(wù)公司以及1992年美國聯(lián)邦第二巡回法院判決的Computer Associate inernational

56、,lnc 訴Altai，lnc等等判例中逐漸抽象出AFC分析法，AFC分析法是在審理計算機軟件侵權(quán)案件時，判明一個軟件是否有復(fù)制行為的一種方法。具體地分為三步：第一步，抽象。對程序從最低層次的代碼到最高層次的功能設(shè)計的幾個層次都進行抽象，以抽象出各層次各部分的“思想”并排除，從而剩下“表達”；第二步，過濾。對上一步剩下的“表達”進行適當(dāng)?shù)呐懦懦囊蛩匕ㄍ獠恳蛩兀ㄈ缬布牡囊?，兼容性的要求，廠商標準以及產(chǎn)業(yè)限制等等），效率因素和使

57、公有領(lǐng)域縮小的因素；第三步，比較。對剩余的“表達”分別在各個層次上進行比較，以確定被告是否對之進行了復(fù)制，如果存在復(fù)制行為，還要進一步判定復(fù)制的部分在被復(fù)制的程序中所占的重要性。如果被告程序作品所剩下的部分中依舊有實質(zhì)性內(nèi)容與原告程序作品相同，才有可能認定侵權(quán)成立。</p><p>　　從軟件相關(guān)主體利益平衡原理分析，美國選擇版權(quán)法保護軟件除了軟件具有作品性原因之外，主要還是為了方便禁止非法復(fù)制并保護軟件開發(fā)者利

58、益。因此，在前期的軟件判例中，通過強調(diào)軟件的作品性而保護軟件開發(fā)者利益的傾向是明顯的。但是，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和軟件用戶的增多，必須從有利于軟件技術(shù)發(fā)展和有利于用戶使用軟件考慮，需要平衡軟件在先開發(fā)者，在后開發(fā)者和代表公眾利益的用戶的利益，強調(diào)軟件產(chǎn)品功能性既符合軟件特性的要求也符合利益平衡的要求。所以，美國軟件版權(quán)司法保護的發(fā)展也體現(xiàn)了對軟件相關(guān)主體利益平衡的要求。美國目前作為世界上軟件產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達的國家，計算機軟件作品的侵權(quán)案例也最

59、多，這就促成美國在司法實踐中獲得豐富的經(jīng)驗， 這其中很有一些是值得我們借鑒學(xué)習(xí)的。</p><p>　　我國軟件版權(quán)司法保護中適用的法律淵源有我國于1991年相繼頒布施行的《著作權(quán)法》、《著作權(quán)實施條例》、《計算機軟件保護條例》；1992年加入了《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，與美國簽定了《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》，并頒布了《實施國際著作權(quán)公約的規(guī)定》；1994年人大常委會通過了《關(guān)

60、于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》；1995年國務(wù)院頒布了《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》；1997年10月1日施行的新《刑法》在分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟程序罪”中設(shè)立了第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，同時，廢止了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》；2001年12月11日我國正式加入WTO，接受TPIPS協(xié)議的約束；與軟件保護相關(guān)的部門規(guī)章還有1992年頌布的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》，以及1995年國家版權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算

61、機軟件的通知》，（1999年國務(wù)院予以轉(zhuǎn)發(fā)），在2001年10月對《著作權(quán)法》進行修正的基礎(chǔ)上，2001年12月20日國務(wù)院公布了新的《計算機軟件保護條例》，同時廢止了1991年6月4日國務(wù)院發(fā)布的《計算機軟件保護條例》。這一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章</p><p>　　筆者在這里僅對目前引發(fā)爭議較多兩個問題進行討論，一是軟件版權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則；二是于1991年6月4日發(fā)布的《計算機軟件保護條例》相比，2001年1

62、2月10日公布的《計算機軟件保護條例》的突出點。</p><p>　　很多觀點認為：由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，地域性和受法定時間限制性等特點，權(quán)利人的專有權(quán)利范圍被他人無意及無過失地闖入的可能性與實際機會比物權(quán)等權(quán)利普遍得多，因此說無過錯給他人知識產(chǎn)權(quán)造成損害的“普遍性”成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域歸責(zé)原則的特殊性；由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與保護均具有顯著的國際性，中國加入WTO，就須遵循TRIPS等國際條約，應(yīng)確定無過錯原則與國際接

63、軌。相反的觀點認為：知識產(chǎn)權(quán)只是民事權(quán)利的一種，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，只是民事侵權(quán)責(zé)任的一種類型，應(yīng)適用民法的一般歸責(zé)原則，無須另辟蹊徑。筆者贊同第二種觀點，TRIPS第45條第一款中侵權(quán)者賠償?shù)臈l件是“知道或者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”，第二款中規(guī)定在適當(dāng)場合，侵權(quán)人不知道或沒有合理理由知道自己行為侵權(quán)時，可以責(zé)令侵權(quán)人返還所得利潤或/和支付法定賠償金。由此，我們可以得出TRIPS協(xié)議并非確定了無過錯責(zé)任原則，而是與我國《民法通則》和

64、《著作權(quán)法》以及《計算機保護條例》確認的是以過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則為基礎(chǔ)的侵權(quán)損害賠償原則。目前，在我國的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中表現(xiàn)出來和始終堅持的也是過錯責(zé)任歸責(zé)原則。在思考我國的計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利法律保護時</p><p>　　為了適應(yīng)WCT與TRIPS協(xié)議的要求并適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我國將1991年6月4日國務(wù)院發(fā)布的《計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利保護條例》作了修訂，并于2001年12月20日公布，自2002

65、年1月1日起施行，同時，廢止了1991年6月4日發(fā)布的《計算機軟件保護條例》。筆者對新舊條例進行對比，列出一些突出點：（1）新增“出租權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”從而使得法定權(quán)利范圍有所擴展，采用“列舉”加“概括”的方法，即第八條首先列舉了軟件著作權(quán)人享有的8項具體權(quán)利，并以“應(yīng)當(dāng)由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”作為保底條款進行了概括性規(guī)定。（2）現(xiàn)行條例第十三條第三款明確界定了職務(wù)軟件。（3）軟件著作權(quán)的保護期限由25年改為50平，解決我國

66、的計算機軟件保護的超國民待遇問題。（4）新條例增加了對“軟件權(quán)利管理電子信息”的要求，所謂“權(quán)利管理電子信息”，系指識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項信息均附于作品的每件復(fù)制品上或在作品向公眾進行傳播時出現(xiàn)。（5）將原條例第十四條規(guī)定的強制許可予以取消；（6）將條例第二十二條規(guī)定的“合</p><p>　　1972年11

67、月，菲律賓首次將計算機軟件納入版權(quán)法保護，這一“偶然的選擇帶來了必然的變化”，計算機軟件走向版權(quán)保護有其歷史必然性，我國的計算機軟件及軟件法律保護方面起步晚，與發(fā)達國家相比處于落后，被動的局面。但是，就目前來說，我國計算機軟件的版權(quán)保護已經(jīng)完全達到了國際高水平，在如此短的時間達到這樣的水平，是由來自國內(nèi)外的雙重力量驅(qū)動而達到的。接下來，我們所要做的是結(jié)合我國的社會現(xiàn)狀，在司法中切實做到促進我國的自主知識產(chǎn)權(quán)計算機軟件的發(fā)展提供法律保障。

68、</p><p>　　2.2計算機軟件的專利保護</p><p>　　計算機軟件特別是計算機程序，對于用戶來說，它是為了實現(xiàn)某種特定功能的、具有實用性的技術(shù)“工具”，計算機軟件的精華往往不在其表現(xiàn)形式，而在其思想內(nèi)涵，即計算機程序處理問題的設(shè)計、構(gòu)成原理、算法模型、處理過程和運行方法等。版權(quán)法只能保護計算機程序的表現(xiàn)形式，對思想內(nèi)涵的保護則無能為力。通過專利保護正好可以彌補著作權(quán)法保護的不

69、足。與著作權(quán)法不同的是，專利法保護當(dāng)事人的創(chuàng)意本身（如發(fā)明專利所要求的新穎性和創(chuàng)造性標準），而且專利權(quán)也排斥相同或者類似的經(jīng)過獨立創(chuàng)作而成的軟件。雖著作權(quán)保護與專利權(quán)保護的立法原則相同，都是以維護權(quán)利人的合法權(quán)益為核心，以協(xié)調(diào)權(quán)利人、使用人、國家及公眾的利益為目的，以符合知識產(chǎn)權(quán)國際保護基本準則為基準。但兩者有著明顯的區(qū)別：</p><p>　?。?）權(quán)利產(chǎn)生的方式。專利法采用申請審批原則，著作權(quán)法采用自動保護原

70、則。</p><p>　?。?）授權(quán)的條件。專利法規(guī)定的授予專利權(quán)的條件較為嚴格，必須具備新穎性，創(chuàng)造性、實用性三個要件。著作權(quán)法對作品著作權(quán)的取得規(guī)定的條件較為寬松，只需具備獨創(chuàng)性，對實用性等無需求。</p><p>　?。?）保護對象。專利法保護的是構(gòu)成一個能產(chǎn)生技術(shù)效果的，完整的技術(shù)方案，僅包括一部計算機軟件。著作權(quán)法保護的對象范圍廣泛，包括所在的計算機軟件。</p>

71、<p>　　顯然，無論在保護范圍上還是保護力度上，專利保護計算機軟件更為有力。雖然專利保護的周期相對版權(quán)保護短，但對于計算機軟件的更新速度來說，這并不能構(gòu)成專利保護的缺點。專利保護的缺點在于：獲得專利權(quán)所要求的嚴格而繁瑣的程序以及專利法不保護抽象的邏輯推理、算法和數(shù)學(xué)公式這一法律規(guī)定。</p><p>　　從上個世紀80年代開始，在不到30年的時間中，美國對軟件專利司法保護的觀念經(jīng)歷了巨大的變化，由19

72、81年之前的不保護階段（將軟件僅僅視為數(shù)學(xué)演繹而不屬于專利保護的標的）經(jīng)過轉(zhuǎn)變到保護階段，并由1994的眾多判例抽象出兩步檢測法（Freeman—Walter—Abele測試分析法），初步確認軟件屬于專利保護的標的，但在專利要求條件確定上存在分歧，強調(diào)整體是“實用技術(shù)”。至20世紀90年代末，廢止了“印刷物例外”和“業(yè)務(wù)方法例外”法則（即印刷物和業(yè)務(wù)方法不具有可專利性），并在軟件專利保護條件上向“實用價值”轉(zhuǎn)化。目前，美國、日本等國與軟

73、件有關(guān)的專利申請量、授權(quán)量不斷上升，而德國就是一個典型的反例，德國于1978年修改專利法完全采用歐洲專利公約的規(guī)定，將“計算機程序本身”排除在專利之外（雖然德聯(lián)邦最高法院在實際判決中并未完全遵守此規(guī)定），以下是日、美、德三國在數(shù)字計算、存儲技術(shù)方面的專利申請數(shù)。</p><p><b>　　表（2）</b></p><p>　　注：日本從一開始就尋求軟件的專利保護，故

74、表中日本專利申請基數(shù)大。</p><p>　　美國當(dāng)前出現(xiàn)的有關(guān)計算機程序（尤其是互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)）方面的專利開放政策和“專利大戰(zhàn)”，在其他國家以及美國內(nèi)部都引起了不安。對于目前美國的專利申請審批工作，不少意見認為偏“寬”偏“濫”。使得人們產(chǎn)生美國專利商標局在“添亂”，在幫助申請者“跑馬圈地的感覺，但是即使是這樣，正如美國的一位大法官曾說過，法律的全部在于經(jīng)驗而不在于邏輯。隨著信息時代的到來，“實用技術(shù)”的概念本

75、身也在拓展，就計算機程序來說，在有些方面它確實具有可專利性。例如，算法作為智力活動的規(guī)則和方法向來都是被排除在專利保護之外的。學(xué)習(xí)過C語言的人或許都感受過利用“冒泡法”來進行數(shù)字排序的奇妙，而“冒泡法”就是一個純粹的算法。我們用電腦看VCD光盤時，常會看到這樣一個文件夾，叫做MPEG，它表示動態(tài)圖像和聲音是通過MPEG（運動圖像專家小組）這樣一種數(shù)據(jù)壓縮方案進行的，MPEG作為一個公開的標準，它的解碼算法有很多種，但是其中一種相當(dāng)好的算

76、法就是受到美國專利保護的“C-CUBE”蕊片當(dāng)中的算法（而蕊片是機器可讀存儲介質(zhì)中的一種）這個算法使得還原MPEG電影數(shù)據(jù)的運算速度大為提高，還原算法是重放圖像聲音設(shè)備產(chǎn)品的關(guān)鍵，這就使得C</p><p>　　我國對于有關(guān)計算機程序發(fā)明的專利保護問題還沒有發(fā)展到美國那樣普遍，與我國版權(quán)法對計算機軟件保護相比無論在立法還是司法上，也不象計算機軟件版權(quán)保護那樣“欣欣向榮”。國家知識產(chǎn)權(quán)局局長王景川指出實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)

77、略，到2010年的總體奮斗目標的其中一條就是“形成適合我國國情的專利審查戰(zhàn)略和策略，明顯提高專利審批對國際經(jīng)濟、科技、貿(mào)易和社會發(fā)展貢獻率”。加強計算機軟件的專利保護應(yīng)當(dāng)可以成為其中的一個途徑。</p><p>　　2.3計算機軟件法律保護的其它途徑</p><p>　　2.3.1商業(yè)秘密保護</p><p>　　商業(yè)秘密法律是一種保護信息的制度。商業(yè)秘密是對具有競

78、爭價值的商業(yè)信息的一種事實上的壟斷，商業(yè)秘密必須具備秘密性、實用性和保密性三個條件才能受到法律保護，商業(yè)秘密受到侵害可以尋求行政、民事和刑事法律手段予以救濟。站在軟件開發(fā)的角度來說，商業(yè)秘密保護的范圍寬，我們要充分認識、了解通過商業(yè)秘密法律保護計算機軟件的特殊重要性。因為計算機軟件技術(shù)是信息技術(shù)的重要組成部分，軟件的開發(fā)大多以信息處理為目的，符合商業(yè)秘密法律客體的主體要求。而且，在計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利保護的實踐中，無論是開發(fā)過程中的軟件，

79、還是開發(fā)完畢通過版權(quán)登記尋求版權(quán)法保護的軟件（主要是針對一些有創(chuàng)意的構(gòu)思、組織結(jié)構(gòu)、技巧，人為設(shè)置的標記等）最有效、最常用（我國公司的管理人員和技術(shù)人員更愿意采用商業(yè)秘密和技術(shù)保護措施的辦法保護開發(fā)的軟件）的法律保護方法就是采用商業(yè)秘密保護的方法?，F(xiàn)實中許多軟件開發(fā)公司的管理者卻常常忽略商業(yè)秘密的保密性要求，秘密存在的前提在于其保護的嚴密性，一旦泄露也就無秘密可言了，這種“脆弱性”使得權(quán)利人在對抗知悉秘密的第三人時，無法得到版權(quán)或?qū)＠?/p>

80、樣強有力的保護。</p><p><b>　　2.3.2商標保護</b></p><p>　　商標是商品生產(chǎn)者或銷售者在自己的商品上使用、用以區(qū)別其他商品生產(chǎn)者或銷售者的商品的一種專用標志。商標具有排他性，而作為商品化的計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利可以通過商標加以保護?？梢栽谲浖d體上標示自己的商標，從而增加權(quán)利人防止他人侵權(quán)和對侵權(quán)行為進行有效打擊的途徑，特別是在對付侵害軟件

81、版權(quán)的盜版行為中。因為，大是盜版軟件的生產(chǎn)和銷售往往是假冒商標、假冒廠商的“假冒商品”，或者是根本不標示商標、生產(chǎn)廠商和產(chǎn)地的“三無商品”的形式出現(xiàn)的。而“假冒商品”和“三無商品”恰恰是商標法等法律所禁止的。從我國對盜版軟件的查處實踐上看，通過工商管理機構(gòu)查處侵權(quán)商品的生產(chǎn)、銷售，往往比通過訴訟程序更為方便、迅速和有效。</p><p>　　在軟件開發(fā)時，還可以通過合同等方法來保護計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利，在實踐中，可

82、以綜合運用各種法律途徑來保護計算機軟件產(chǎn)品權(quán)利。以下是我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法保護形式比較一覽表：</p><p><b>　　表（3）</b></p><p>　　計算機軟件最終用戶法律責(zé)任</p><p>　　誠如引言中所述的那樣，嚴重的軟件盜版現(xiàn)象令軟件開發(fā)商叫苦不迭，要求打擊盜版軟件的呼聲越來越高。與此同時，開發(fā)商也在不停地呼吁軟件用戶

83、使用正版軟件，甚至要求追究軟件最終用戶使用盜版的法律責(zé)任。</p><p>　　在討論計算機軟件最終用戶的法律責(zé)任時，首先，需要界定最終用戶的主體，結(jié)合軟件產(chǎn)品的商業(yè)運用，我們可將最終用戶的主體分為兩大類：一類是法人和其他組織，一類是自然人。</p><p>　　對于法人和其他組織使用盜版軟件，1999年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算機軟件的通知》已作明確規(guī)定。法人或其他組織侵犯

84、軟件權(quán)利人的利益時，他們進行大多數(shù)的行為事實上都要考慮行為的成本和效益，因此要在法律上制止某種行為的話，就可以提高進行這種行為的成本，使得該行為的預(yù)期成本要大于其可能得到的收益，對于法人和其他組織的計算機軟件侵權(quán)行為之所以難以制止，其中一個重要原因，就在于這種侵權(quán)行為的預(yù)期收益和預(yù)期成本之間的反差太大。解決這一問題，我們引入經(jīng)濟分析從而提出“懲罰性賠償”的方法。在侵權(quán)行為中，令</p><p>　　P=侵權(quán)行為被

85、起訴成功的概率（0≦P≦1）</p><p>　　L=侵權(quán)行為的預(yù)期成本</p><p>　　A=受害人在被起訴案件中的實際損失=被起訴的侵權(quán)行為收益=補償性賠償數(shù)額</p><p><b>　　M=懲罰性賠償數(shù)額</b></p><p>　　在沒有懲罰性賠償?shù)那闆r下，一般的有L=AP，即預(yù)期成本小于侵權(quán)所得，因此不可能

86、迫使停止侵權(quán)行為。要實現(xiàn)這一目的，就必須提高侵權(quán)行為的預(yù)期成本，也就是要使得L≧A，這只有兩個辦法，一是提高概率，即保證每一個侵權(quán)行為都被起訴成功，但在實際上是不可能的。這樣一來，我們就只有采取第二種方法，即增大預(yù)期成本L至L1，這就是要在補償性賠償?shù)幕A(chǔ)上再增加懲罰性賠償，在一般情況下，我有L1=（M+A）P≧A則M≧—A，要防止受害人得到過分的確良補償，則可以令M=—A，這里關(guān)鍵是確立概率的大小，這可以通過統(tǒng)計的方法來得到。<

87、/p><p>　　這樣，計算機軟件侵權(quán)行為成本就大大增加了，可以使賠償數(shù)額大于等于侵權(quán)行為所得的所有利益，從而使得侵權(quán)的法人或者其他組織無利可圖甚至得不償失。</p><p>　　對于個人群體計算機軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)的計算機軟件法律責(zé)任，我們要從與軟件相關(guān)的權(quán)利主體的利益平衡說起。知識產(chǎn)權(quán)保護制度是智力成果的創(chuàng)造者，傳播者和社會公眾之間的一種利益平衡機制。建立軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的根

88、本宗旨在于：既要保證軟件開發(fā)商和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵開發(fā)商開發(fā)軟件、傳播者傳播軟件的積極性；又要保證社會公眾——廣大軟件用戶能夠接觸、使用軟件，使全社會共享軟件開發(fā)者創(chuàng)造的成果。這個宗旨決定了軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度也應(yīng)該是一種在軟件的開發(fā)、傳播和使用過程中，維護開發(fā)商、銷售商和軟件用戶等各個方面之間的利益平衡的機制。利益平衡是進行計算機軟件法律保護的一個基本原則。在確定平衡點時，首先必須站在我們國家和民族的立場上，但這絕對不意味著

89、可以閉門造車、不顧國際上的潮流和趨勢，而要更好地適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下全球經(jīng)濟日益一體化的現(xiàn)實，確定既與國際趨勢接軌又能夠最大限度保護我國利益的立場。 “中國政府認為，知識產(chǎn)權(quán)保護制度對于促進科學(xué)技術(shù)進步、文化繁榮和經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義和作用，它既是保證社會主義市場經(jīng)濟正常運行的重要制度，又是開展國際間科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟、文化交流與合作的基本環(huán)境和條</p><p>　　如果我們再次將視覺拓展，我們或許會看到我們從未想過

90、的結(jié)論。當(dāng)前，有很多的學(xué)者以及文章對個人群體的最終用戶使用盜版軟件口誅筆伐，歸納起來不過三種觀點，一種認為：必須追究使用盜版軟件個人用戶的法律責(zé)任。理由是：廣大的使用盜版軟件的個人用戶是盜版生產(chǎn)者、銷售者賴以存在的土壤，是我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨的最大障礙、對面向個人消費的計算機軟件產(chǎn)業(yè)生存已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)性威脅；第二種觀點認為：個人使用盜版軟件屬于道德領(lǐng)域范疇，法律不宜明文規(guī)定責(zé)任。理由是：現(xiàn)實中普遍存在個人使用未經(jīng)授權(quán)許可軟件的現(xiàn)象，即使確

91、定個人使用盜版軟件的法律責(zé)任，客觀上無法操作和實際執(zhí)行，到頭來還規(guī)定不如不規(guī)定，反而破壞法律的權(quán)威性。第三種觀點認為：個人使用盜版軟件屬于版權(quán)法的合理使用范圍。理由是：個人用戶往往是公眾利益的代表者，為了個人的學(xué)習(xí)、研究目的而使用未經(jīng)授權(quán)許可作品是各國版權(quán)法的普遍原則，軟件也不能例外，在日趨龐大和壟斷的現(xiàn)代企業(yè)面前，必須對相對很弱的個人消費給予特殊保護；法律應(yīng)該加大打擊盜版生產(chǎn)者和銷售者的力度，但不能延及到個人用戶。這三種觀點都將注意力

92、完全集中到個人用戶身上，然后，就軟件盜版分別作出針對于最終用戶的解釋。</p><p>　　在很大程度上，法律不追隨理想，法律是最低要求。這就使得法律在解決個人群體使用盜版軟件的問題時顯得疲于應(yīng)付。不可否認，是因為太陽的原因地球圍繞太陽旋轉(zhuǎn)，同樣，我們不可否認的是，在宇宙中也可能存在兩個質(zhì)量相差不大的星體，圍繞著它們的質(zhì)點旋轉(zhuǎn)的現(xiàn)象存在！我們能夠理解很多學(xué)者懷著迫切希望我國軟件產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展起來的心情，因而對于軟件

93、盜版“痛心疾首”。在一味追究最終用戶責(zé)任時，我們就會忘卻一種驚人的可能：因為我國軟件產(chǎn)業(yè)的不發(fā)達而促使我國軟件盜版現(xiàn)象猖獗。筆者認為：我國的軟件產(chǎn)業(yè)與最終用戶是共同發(fā)展、彼此促進的。有了這樣一種認識，我們就不會將我們的注意力完全集中在規(guī)范最終用戶的行為上，我們就會注意到軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對促進用戶放棄使用盜版的推動力，我們就會花更大的精力為促進我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而鋪平法律保護之路。</p><p><b>

94、　　總結(jié)與展望</b></p><p>　　著手論文之初，筆者曾妄自尊大，試圖描繪出這樣一個前景：將與信息技術(shù)有關(guān)的法律法規(guī)法典化——集成一部“信息技術(shù)法”。通過接著地閱讀，發(fā)覺就目前筆者的水平根本沒法說出個子丑寅卯，因此，也就放棄了。其后，頭昏不已，幾不能繼續(xù)，生出灰心之感。忽一夜夢中有人指點：“做論文就是一種模式訓(xùn)練：訓(xùn)練一種由現(xiàn)象到本質(zhì)的思維模式，不能奢望宏大敘事，要從一點出發(fā)，再究其‘根本’從

95、而由‘根本’延伸開來?！毙褋砗?，豁然開朗。想到目前計算機軟件盜版現(xiàn)象嚴重，便以此現(xiàn)象出發(fā)來著手論文。</p><p>　　從知識產(chǎn)權(quán)的角度來說，計算機軟件最本質(zhì)的特征是權(quán)利客體的非物質(zhì)性，以此出發(fā)，結(jié)合計算機軟件自身的技術(shù)特點，延伸出計算機軟件的兩個外部特征：作品性和工具性。從作品性來討論計算機軟件的版權(quán)保護；從工具性出發(fā)來討論計算機軟件的專利保護。最后回歸到最終用戶的法律責(zé)任上來，并得出兩點結(jié)論。</p&

96、gt;<p>　　從全文看來，文章有兩個特色。一是有較強的內(nèi)在邏輯性，二是將經(jīng)濟學(xué)的觀點與方法運用到計算機軟件法律保護中。論文的目的是要說明計算機軟件法律保護的重要性和必要性、我國計算機軟件司法中可以借鑒的東西、以及我們不要過分強調(diào)個人群體使用未經(jīng)授權(quán)計算機軟件的法律責(zé)任。論文的后繼研究方向是促進自主知識產(chǎn)權(quán)計算機軟件的法律途徑。</p><p>　　社會的進步，依賴于我們承認自己并非全知全能并不停

97、地改進自己，表現(xiàn)于新事物、新矛盾的出現(xiàn)。在面對新的情況、新的問題時，我們往往首先用舊的眼光，依據(jù)已有的規(guī)則去審視、處理，當(dāng)運用已有的規(guī)則去處理會構(gòu)成不正義、或者它們已經(jīng)超出已有規(guī)則的范圍，這時即使并非迫不得已，我們也會去思索、探討、設(shè)計，創(chuàng)造新的規(guī)則。信息時代這一新生事物的來臨，科技發(fā)展日新月異，要求我們?nèi)ニ妓?、探討、設(shè)計，創(chuàng)造新的法律法規(guī)制度！在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的道路上，我們終會走出一條自己的、為促進我國計算機軟件發(fā)展的法律保障之

98、路！</p><p><b>　　致 謝</b></p><p>　　感謝xx老師不辭辛勞地指導(dǎo)與關(guān)懷！</p><p>　　本文的順利完成，首先要感謝我的導(dǎo)師xx老師，給予熱情的指導(dǎo)和對論文思路的指點，對于xx老師的幫助，本人在這里表示特別的感謝。</p><p>　　對于同學(xué)們的支持與幫助，在這一并表示衷心的感

99、謝！</p><p><b>　　參考文獻</b></p><p>　　[1] 呂筠.美歐對計算機程序用戶界面的保護[J].知識產(chǎn)權(quán).2000，6：46.</p><p>　　[2] 朱三元等.軟件工程技術(shù)概論[M].北京：科學(xué)出版社,2002.</p><p>　　[3] 孫鐵成.計算機與法律[M].北京：法律出

100、版社,1998.</p><p>　　[4] 徐兆宏等.知識產(chǎn)權(quán)法案例分析[M].上海：漢語大詞典出版社,2003.</p><p>　　[5] 孫海龍、曹文澤.計算機軟件法律保護的理論與實踐[M].北京：北京航室航天大學(xué)出版社,2003.</p><p>　　[6] 張楚等.電子商務(wù)法案例分析[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2001</p>

101、<p>　　[7] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.</p><p>　　[8] 姚歡慶等.知識產(chǎn)權(quán)法典型案例[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.</p><p>　　[9] 王紀平.電子商務(wù)法律法規(guī)[M].北京：清華大學(xué)出版社,2002.</p><p>　　[10] 黃亞鈞、郁義鴻.微觀經(jīng)濟學(xué)[M].北京：高