法學(xué)考研專業(yè)系列-民法專題七

1、<p>　　法學(xué)考研專業(yè)系列-民法專題七</p><p><b>　　專題七，委托與代理</b></p><p><b>　　民通</b></p><p>　　63,公民，法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為</p><p>　　代理人在其權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律 行為，被代理人

2、對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任</p><p>　　依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人 實(shí)施的民事法律行為，不得代理</p><p>　　65,民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也 可以用口頭形式，法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形 式</p><p>　　書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或 名稱，代理事項(xiàng)，權(quán)限和期間，并由委托人簽名

3、或蓋章</p><p>　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事 責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任</p><p>　　68,委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理 的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意，事先沒有取得的，應(yīng) 當(dāng)事后即使告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理 人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下, 為保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外</p>

4、<p><b>　　合同法</b></p><p>　　396 ,委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理 委托人事務(wù)的合同</p><p>　　4 00,受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)，經(jīng)委托人同意， 受托人可以轉(zhuǎn)委托，轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托 事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任 及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托 人

5、應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況 下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外</p><p>　　410,委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，因解 除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由 外，應(yīng)當(dāng)賠償損失</p><p><b>　　相關(guān)法理：</b></p><p>　　主要研究委托代理（先隊(duì)于法定代理，指定代理

6、，見 民訴）</p><p>　　委托（合同）是代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系</p><p><b>　　知識(shí)點(diǎn)</b></p><p>　　委托代理特征：在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為/以被 代理人名義實(shí)施/以自己的意志與第三人發(fā)生有法律關(guān)系的 行為/行為效果直接歸屬于被代理人 傳達(dá)人不須具有行為能力，能為傳達(dá)意思即可</p><p

7、>　　傳達(dá)錯(cuò)誤的，傳達(dá)人一般不承擔(dān)責(zé)任，而由本人負(fù)責(zé)</p><p>　　代表人：與本人是一個(gè)民事主體（代理為兩個(gè)），代 表人的行為即為本人行為（不發(fā)生效力歸屬問題），法定代 表人與法人之間為代表關(guān)系，其他雇員與法人之間為代理 關(guān)系</p><p>　　委托代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)：產(chǎn)生于被代理人的單方授 權(quán)行為</p><p>　　特征：以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為

8、，不必征得代 理人的承諾 非要式行為</p><p>　　授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同（雙方行為）</p><p>　　授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書</p><p>　　委托代理權(quán)產(chǎn)生與委托合同并無直接關(guān)系，但另一方 面，委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系</p><p><b>　　代理權(quán)行使原則</b>

9、;</p><p>　　應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使</p><p>　　應(yīng)親自代理，嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)委托</p><p>　　盡到善良管理人義務(wù)：接受委托人指示/及時(shí)報(bào)告/一 切利益歸委托人/過錯(cuò)損害賠償</p><p>　　代理權(quán)的濫用：自己代理，雙方代理，與第三人惡 意串通</p><p><b>　　六大連帶責(zé)任

10、</b></p><p>　　授權(quán)不明時(shí)，本人與代理人（補(bǔ)充性連帶，先由本人 承擔(dān)）</p><p><b>　　代理人與第三人串通</b></p><p><b>　　惡意第三人與代理人</b></p><p><b>　　代理人與本人</b></p>

11、<p>　　轉(zhuǎn)授權(quán)不明時(shí)代理人與有過錯(cuò)的次代理人</p><p><b>　　共同代理人之間</b></p><p><b>　　特殊代理</b></p><p>　　共同代理：共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)， 就過錯(cuò)的共同代理行為對(duì)本人承擔(dān)連帶責(zé)任</p><p>　　若共同代理

12、人中一人或者數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而 實(shí)施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔(dān)責(zé)任</p><p>　　復(fù)代理：代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利稱為復(fù)任權(quán)</p><p>　　產(chǎn)生：本人事先授權(quán)的/事前同意的/事后追認(rèn)的/緊急 情況為本人利益的</p><p>　　特征：由代理人以自己名義選任</p><p>　　是被代理人的代理人而非代理人的代理人&l

13、t;/p><p>　　代理權(quán)限以代理人的權(quán)限為限度</p><p>　　有義務(wù)接受被代理人，代理人的雙重指示</p><p>　　原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對(duì)復(fù)代理人的 行為負(fù)責(zé)，三種例外：選任負(fù)責(zé)/指示負(fù)責(zé)/轉(zhuǎn)委托授權(quán)不 明</p><p><b>　　無權(quán)代理：</b></p><p>　

14、　特征：符合代理行為的表面特征/缺乏代理權(quán)</p><p><b>　　n</b></p><p>　　bs p;未經(jīng)授權(quán)/有授權(quán)但已過期/超出授權(quán)范圍</p><p>　　構(gòu)成要件：行為人無代理權(quán)，以本人名義為民事行為, 第三人為善意且無過失，第三人與行為人的行為合法 為效力待定行為</p><p><b>

15、　　表見代理</b></p><p>　　特征：符合狹義無權(quán)代理的一切表面特征/第三人有理 由相信行為人有代理權(quán)（曾存在雇傭關(guān)系，未公告終止， 或仍持有文件，）</p><p>　　盜用他人介紹信，蓋有合同專用章或公章的空白合同 書</p><p>　　借用他人介紹信，合同專用章或蓋有公章的空白合同 書</p><p><b

16、>　　均不成立表見代理</b></p><p>　　間接代理：代理人以自己名義對(duì)外從事代理</p><p>　　顯名的間接代理:受托人以自己的名義從事民事法律行 為/受托人與第三人之間的餓行為合法有效/第三人在訂約 時(shí)知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系</p><p>　　效力：原則上，顯名的間接代理訂立的合同直接約束</p><

17、;p>　　委托人和第三人 作為例外，也可只約束受托人與第三人</p><p><b>　　隱名的間接代理</b></p><p>　　特征：受托人以自己名義從事民事法律行為/三人之間 的餓行為合法有效/第三人在訂約時(shí)不知道受托人與委托人 之間存在代理關(guān)系</p><p>　　原則上，隱名的間接代理訂立的合同只約束受托人與 第三人</

18、p><p>　　有兩種情況，涉及委托人</p><p>　　―合同訂立后，因第三人原因致使受托人不對(duì)委托人 履約的，受托人應(yīng)盡披露義務(wù)，此時(shí)委托人取得介入權(quán)， 而第三人取得抗辯權(quán)</p><p>　　--合同訂立后，因委托人原因致使受托人不對(duì)第三人</p><p>　　約的，受托人有披露義務(wù)，第三人取得選擇權(quán)（向委托 人或向受托人主張權(quán)利）<

19、;/p><p>　　委托合同：雙務(wù)，不要式，諾成，有償（原則上）</p><p><b>　　合同</b></p><p>　　委托人的義務(wù)：預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用/支付報(bào)酬/ 賠償受托人處理委托事務(wù)時(shí)的損失</p><p>　　受托人的責(zé)任：原則上采取過錯(cuò)歸責(zé)，在無償場合下, 只在故意或重大過失時(shí)負(fù)責(zé) 雙方均有權(quán)隨時(shí)解除合

20、同</p><p><b>　　委托代理關(guān)系的終止</b></p><p>　　—委托代理人突然死亡或者喪失行為能力，當(dāng)然終止</p><p>　　—被代理人（委托人）突然死亡或喪失行為能力的， 不當(dāng)然終止 子法條：</p><p><b>　　民通</b></p><p>

21、　　第六十五條民事法律行為的委托代理，可以用書面形 式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用 書面形式。</p><p>　　書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或 者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。</p><p>　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事 責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。</p><p>　　第六十六條沒有代

22、理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止 后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民 事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人 知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視 為同意。</p><p>　　代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任。</p><p>　　代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代 理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。</p>

23、<p>　　第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理 權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由 第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。</p><p>　　第六十七條代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn) 行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法 不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。</p><p><b>　　民通意見：</b>&l

24、t;/p><p>　　意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失 轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意 思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或雙方另有約定的 除外</p><p>　　數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一 人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害 被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。</p><p>　　被代理

25、人為數(shù)人時(shí)，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代 理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此造成損害的，由提出 解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。</p><p>　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)比照民法通則 第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托 不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理 人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代 理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。 合同法：<

26、;/p><p>　　第三百九十八條委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。 受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還 該費(fèi)用及其利息</p><p>　　第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán) 范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受 托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人 和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三 人的除外。</p>

27、<p>　　第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同 時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受 托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向 委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人 的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人 就不會(huì)訂立合同的除外。</p><p>　　受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人 應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托

28、人或 者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定 的相對(duì)人。</p><p>　　委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向 委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其 相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以 及受托人對(duì)第三人的抗辯。</p><p>　　第四百零六條有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委 托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈?合同