公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑

1、<p>　　公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑</p><p>　　關(guān)鍵詞: 公司/公司法/政治/政治權(quán)力/政治結(jié)構(gòu) </p><p>　　內(nèi)容提要: 迄今為止，我們并未認(rèn)真地對(duì)公司法進(jìn)行政治解釋。純粹的法律解釋或者交錯(cuò)的經(jīng)濟(jì)解釋在公司法領(lǐng)域一直非常流行，但對(duì)法律實(shí)效的理解未必十分有效。對(duì)公司法的若干結(jié)構(gòu)諸如公司法的立法結(jié)構(gòu)、公司法中的官商關(guān)系、公司治理中的政治權(quán)力因素以及公

2、司法執(zhí)行的政治影響等的粗略觀(guān)察表明，公司法是有其政治基礎(chǔ)的。要相對(duì)準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)和理解公司法的現(xiàn)實(shí)與未來(lái)，需要對(duì)公司法的政治約束予以關(guān)注。在一定程度上，政治結(jié)構(gòu)影響乃至決定了公司法的文本構(gòu)造。 </p><p><b>　　一、問(wèn)題意識(shí)</b></p><p>　　在一個(gè)既定的社會(huì)形態(tài)中，法律結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)等因素是交互影響，互相促進(jìn)、互相鉗制的。公司

3、法作為法律產(chǎn)品家族的一員，也潛涵著相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)前提。無(wú)論是公司法的構(gòu)造、演進(jìn)，還是執(zhí)行，都只能在這樣的背景幕布上“涂畫(huà)”。因此，公司法的解釋不能忽略這些暗伏的前提。但是，到今天為止，我們對(duì)公司以及公司法的理解，主要是一種經(jīng)濟(jì)性與法律性的思維，政治、社會(huì)的影響常被忽略不計(jì)。正如馬克&#8226;羅伊(Mark J.Roe)所說(shuō)：公司是一種經(jīng)濟(jì)和法律組織，因此，經(jīng)濟(jì)和法律常常被認(rèn)為是公司的決定性因素；同時(shí)，人們也認(rèn)為，公司

4、主要的經(jīng)濟(jì)決定因素源于工程師對(duì)大規(guī)模生產(chǎn)的需求，或者是金融企業(yè)家對(duì)經(jīng)營(yíng)多元化的需要，或者是對(duì)管理者的審慎性要求等等。這些決定因素是整個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵所在，但是正如政治預(yù)期對(duì)大規(guī)模生產(chǎn)的作用一樣，這些決定因素往往很少得到關(guān)注和深入研究。[1]11</p><p>　　近年來(lái)，這樣的狀況有些改變，一些研究開(kāi)始從公司治理、公司所有權(quán)等角度關(guān)注公司法的政治根源（政治維度）①，但是，目前的探討仍然存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，學(xué)術(shù)視野停

5、留在對(duì)美國(guó)、日本、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家公司制度的分析，很少有研究關(guān)注在中國(guó)這樣的轉(zhuǎn)型國(guó)家中，政治與公司法的關(guān)系結(jié)構(gòu)；其二，現(xiàn)有研究基本局限于從公司治理的維度（尤其是股東所有權(quán)結(jié)構(gòu)）探討公司法與政治結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)，較少?gòu)恼w上檢驗(yàn)二者間的互動(dòng)關(guān)系。</p><p>　　在很早以前，我們相信了一個(gè)“前見(jiàn)性”的判斷——經(jīng)濟(jì)影響了上層建筑，也決定了法律類(lèi)型。但一些研究試圖竭力證明：精神層面的因素有時(shí)對(duì)法律結(jié)構(gòu)尤其是法律的執(zhí)行產(chǎn)生了

6、決定性影響，似乎在上層建筑系統(tǒng)內(nèi)部也有法律規(guī)則的決定性因素，如果我們還記得薩維尼，我們就不會(huì)忘記他對(duì)民族精神的堅(jiān)持和留戀。馬克&#8226;羅伊也說(shuō)：“形式化的制度不會(huì)必然產(chǎn)生相似的影響，政治影響了公司治理?！盵1]296馬克&#8226;羅伊站在發(fā)達(dá)國(guó)家的立場(chǎng)，解釋了基于政治影響的原因，公司治理存在其一定的“路徑依賴(lài)性”，立法計(jì)劃往往會(huì)被生活現(xiàn)實(shí)修改。</p><p>　　自清末頒行《大清公司律

7、》以降，我們引進(jìn)公司制度已有百余年歷史，然而，在中國(guó)社會(huì)，類(lèi)似于西方的公司制度并未在我們的生活中普遍形成?！坝兄贫?，無(wú)秩序”是今天中國(guó)公司法的現(xiàn)實(shí)寫(xiě)照。在商業(yè)交易中，形式化的公司制度不斷地被商人行為消解，是什么原因影響了公司法秩序在中國(guó)社會(huì)的形成？我在本文中試圖擴(kuò)張馬克&#8226;羅伊的解釋邏輯：形式化的制度不會(huì)必然產(chǎn)生相似的影響，政治影響了公司法。我將從若干側(cè)面解釋——中國(guó)的政治是如何決定（影響）、消解公司法的運(yùn)作實(shí)務(wù)的，并

8、希望能從政治與法律的互動(dòng)關(guān)聯(lián)中，參悟公司法在“謎一樣的未來(lái)”中的行動(dòng)方向。這些探討將涉及公司法的立法結(jié)構(gòu)、公司法中的政治權(quán)力因素、公司治理中的政治結(jié)構(gòu)以及政治對(duì)公司法執(zhí)行的影響，等等。</p><p>　　二、公司法立法結(jié)構(gòu)中的聯(lián)邦主義與單一制</p><p>　　政權(quán)結(jié)構(gòu)決定了公司法的立法結(jié)構(gòu)。在政治學(xué)上，對(duì)政治制度的討論存在諸多分類(lèi)方法，一種是按照政治權(quán)力的集中度，將其分為聯(lián)邦制和單一

9、制。聯(lián)邦制乃實(shí)行政治分權(quán)，地方官員由地方選舉產(chǎn)生，非由中央任命。單一制乃實(shí)行政治集權(quán)，地方官員由中央任命。[2]426-427按照中國(guó)憲法及實(shí)際，中國(guó)屬單一制。[2]452[3]186學(xué)者認(rèn)為，這可能是追求“天下一統(tǒng)”、“治亂”的需要。單一制符合我國(guó)歷史傳統(tǒng)、民族狀況、有利于國(guó)家統(tǒng)一、社會(huì)主義建設(shè)及各民族的共同發(fā)展[2]453，是由“中國(guó)社會(huì)當(dāng)時(shí)所面臨的主要問(wèn)題所決定的”[4]。因?yàn)?，“中?guó)無(wú)疑是一個(gè)國(guó)家強(qiáng)大于社會(huì)的局面，然而，中國(guó)式的

10、社會(huì)又不可以沒(méi)有國(guó)家去組織。因此，中國(guó)式的政治形態(tài)必然是從上而下控制的權(quán)力結(jié)構(gòu)，而這個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)亦必定是一元化的。的確，對(duì)一個(gè)‘他制他律’的社會(huì)來(lái)說(shuō)，政治上的多元化就是沒(méi)有節(jié)制的‘亂’的代名詞”[5]312-313。</p><p>　　類(lèi)比政治學(xué)的分類(lèi)方法，在公司法的立法結(jié)構(gòu)上，也始終存在單一制與聯(lián)邦主義的區(qū)分。所謂單一制，乃指集中統(tǒng)一的立法模式，即在一個(gè)法域（如全國(guó)）只存在一部統(tǒng)一的公司法法典，也只有一個(gè)集中統(tǒng)

11、一的公司法立法機(jī)構(gòu)；而所謂聯(lián)邦主義，乃指地方分散的立法模式，即在一個(gè)法域（如全國(guó)）可能存在多部公司法法典和多個(gè)公司法立法機(jī)構(gòu)，有統(tǒng)一集中的公司法法典和立法機(jī)構(gòu)，也有地方分散存在的公司法法典和立法機(jī)構(gòu)。[6]</p><p>　　在公司法立法史以及今日全球范圍內(nèi)，公司法立法結(jié)構(gòu)的單一主義與聯(lián)邦主義的較量始終存在，并呈現(xiàn)出多樣化色彩。例如，在美國(guó)，各州都有公司法立法權(quán)，公司法呈現(xiàn)出地方分權(quán)、法典林立的聯(lián)邦主義傾向，但

12、美國(guó)并無(wú)強(qiáng)制推行、集中統(tǒng)一的公司法法典，只有美國(guó)律師協(xié)會(huì)起草并推薦各州使用的《統(tǒng)一示范公司法》；在澳洲，歷史上亦曾采取地方分權(quán)的公司法立法模式，但聯(lián)邦主義已經(jīng)終結(jié)，澳洲公司法實(shí)現(xiàn)了單一主義的轉(zhuǎn)型；公司法的聯(lián)邦主義還可能在國(guó)際層面實(shí)現(xiàn)，典型的如歐盟統(tǒng)一公司法運(yùn)動(dòng)。歐盟各國(guó)均有其獨(dú)立的公司立法，同時(shí)，歐盟在諸多層面推行了公司法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，使其公司法呈現(xiàn)出一種“國(guó)際性”的聯(lián)邦色彩。公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，往往與政權(quán)結(jié)構(gòu)的集中與分權(quán)程度密切

13、相關(guān)：一則，盡管聯(lián)邦性的政權(quán)結(jié)構(gòu)未必導(dǎo)致聯(lián)邦主義（地方分權(quán)）的公司法，但地方分權(quán)的公司法多與政權(quán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)邦性構(gòu)造有關(guān)；二則，單一制國(guó)家很少采行聯(lián)邦主義的公司法，而且，單一主義的公司法多受單一制政權(quán)結(jié)構(gòu)的影響。當(dāng)然，公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，并不是僅僅受到表面上的政權(quán)結(jié)構(gòu)的限制，還會(huì)受到實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)分權(quán)的影響和左右。單一制或者聯(lián)邦制，表面看來(lái)是中央與地方政治權(quán)力的分配</p><p>　　在中國(guó)，考慮到區(qū)域龐大

14、、各地發(fā)展極不平衡，為提升地方積極性、減輕中央統(tǒng)管的壓力，中國(guó)采取了一種相對(duì)緩和的措施來(lái)解決中央和地方的關(guān)系——即政治上集權(quán)、經(jīng)濟(jì)上分權(quán)，或稱(chēng)“政治集權(quán)下的地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)制”、“地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)的威權(quán)主義體制”[3]186-187。中國(guó)地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)表現(xiàn)為“分權(quán)程度極高”、 “實(shí)質(zhì)性分權(quán)”和“非制度性分權(quán)”三個(gè)特點(diǎn)：地方政府控制著國(guó)家大部分經(jīng)濟(jì)資源，全權(quán)負(fù)責(zé)發(fā)起和協(xié)調(diào)地方改革，負(fù)責(zé)在管轄范圍內(nèi)的立法與執(zhí)法，在很多重要方面甚至比世界上多數(shù)聯(lián)邦制國(guó)

15、家中的同級(jí)政府享有更多“實(shí)權(quán)”。地方分權(quán)的非制度化安排，導(dǎo)致中央與地方的關(guān)系時(shí)常波動(dòng)。[3]188-190透過(guò)地方分權(quán)而形成的激勵(lì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的成功。</p><p>　　值得繼續(xù)思考的問(wèn)題是，在這種實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)分權(quán)主義模式下，中國(guó)公司法的立法結(jié)構(gòu)是否會(huì)或者有無(wú)必要走向聯(lián)邦主義（分權(quán)立法）?我們?cè)跐撘庾R(shí)里一直隱含著（也在實(shí)施著）這樣的判斷：?jiǎn)我恢茋?guó)家為實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)一和市場(chǎng)統(tǒng)一，其重要的商事立法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的

16、，統(tǒng)一立法也有助于維護(hù)政權(quán)統(tǒng)治的穩(wěn)定。[6]諸如：交易主體法（公司法、合伙法、破產(chǎn)法）、交易行為法（民法、合同法、證券法）、交易救濟(jì)法（侵權(quán)行為法、訴訟法、仲裁法）等等，在我國(guó)都是以統(tǒng)一主義的面貌出現(xiàn)。的確，在人類(lèi)歷史上，一些國(guó)家的統(tǒng)一是借助立法統(tǒng)一來(lái)實(shí)現(xiàn)或推動(dòng)的，但立法統(tǒng)一（尤其是交易領(lǐng)域的立法統(tǒng)一）是存在若干前提的，例如：經(jīng)濟(jì)發(fā)展要適當(dāng)均衡、政權(quán)結(jié)構(gòu)要趨于集中統(tǒng)一，等等。然而在中國(guó)，不僅區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，政權(quán)結(jié)構(gòu)也存在實(shí)質(zhì)分權(quán)的

17、特征，立法統(tǒng)一存在一些實(shí)質(zhì)障礙。事實(shí)上，在統(tǒng)一公司法出臺(tái)前，中國(guó)也出現(xiàn)過(guò)公司立法“諸侯林立”的局面，諸如海南、廣東、深圳、上海等地都曾頒行“地方適用”的公司法。在統(tǒng)一公司法實(shí)施后，為應(yīng)對(duì)地方發(fā)展的特別需要，各地法院紛紛頒布有關(guān)審判紀(jì)要、地方政府則紛紛頒布有關(guān)招商引資的政策瓦解公司法中的強(qiáng)制性規(guī)則，進(jìn)行“自由主義式”的松綁。這些</p><p>　　因此，中國(guó)目前的政權(quán)結(jié)構(gòu)允許我們嘗試多樣化的公司法構(gòu)造，公司法的聯(lián)

18、邦主義與經(jīng)濟(jì)地方分權(quán)的政治現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。雖然，立法的聯(lián)邦主義可能帶來(lái)的“惡性競(jìng)爭(zhēng)”、“朝底競(jìng)爭(zhēng)”會(huì)在一定程度上影響統(tǒng)一市場(chǎng)的建構(gòu)，但集權(quán)主義立法結(jié)構(gòu)同樣不能消除此種“競(jìng)爭(zhēng)異向”。中國(guó)國(guó)內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)也表明：集中性的公司立法并不能消除事實(shí)上存在公司法分散化傾向。中國(guó)目前的市場(chǎng)區(qū)隔并非公司法區(qū)隔造成，而是警察權(quán)力、司法權(quán)力的地方區(qū)隔所致。維護(hù)市場(chǎng)統(tǒng)一的關(guān)鍵制度是司法權(quán)、警察權(quán)、軍事權(quán)的非地方化，而非商事組織法的“強(qiáng)制性非地方化”。商事組

19、織法是否地方化是一個(gè)“自然過(guò)程”。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不均衡、經(jīng)濟(jì)分權(quán)高度發(fā)達(dá)的時(shí)期，強(qiáng)制實(shí)施集中統(tǒng)一的立法模式，只會(huì)導(dǎo)致公司法的“實(shí)施肢解”，與其讓公司法在執(zhí)行中被“地方力量”悄悄消解，不如讓其成為地方公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)工具。當(dāng)然，地方分權(quán)主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，一般說(shuō)來(lái)，中央對(duì)地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、財(cái)政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。[2]453目前地方化的司法權(quán)、警察權(quán)，將來(lái)也應(yīng)收歸中央，以避開(kāi)市場(chǎng)區(qū)隔的可能。</p&

20、gt;<p>　　雖然想像可以無(wú)邊無(wú)際，理論也可擁有無(wú)窮的爆發(fā)力，但無(wú)論如何，聯(lián)邦主義也許看起來(lái)更像公司法發(fā)展史上一個(gè)美妙夢(mèng)想。盡管聯(lián)邦制不只是一種政府形式，也是一種解決問(wèn)題的方法、一種生活方式。[7]253但許多世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)的正統(tǒng)文化、語(yǔ)言、政治和歷史地理傳統(tǒng)都未能為這個(gè)國(guó)家的多元化和多樣化提供充分空間。中國(guó)文明最核心的特征之一乃是“強(qiáng)調(diào)一致性，沖突是不好的事情，只應(yīng)該有一個(gè)帝國(guó)、一種文化、一種文字和一個(gè)傳統(tǒng)”，那些“

21、具有地方特征和不同類(lèi)型的東西被正統(tǒng)思想認(rèn)為是離經(jīng)叛道”。[8]176所以，即使具備了一些聯(lián)邦化的可能，我們?nèi)越蛔岩桑涸趥鹘y(tǒng)集權(quán)型政治結(jié)構(gòu)的影響下，公司法的聯(lián)邦化會(huì)否只是一個(gè)美麗而短暫的夢(mèng)想？</p><p>　　三、公司法中的政企合一與政企分開(kāi)</p><p>　　在自由主義公司法體制下，公司要么是法律上獨(dú)立的人（這種人的地位可能是擬制的，也可能是實(shí)在的）；要么是法律上獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；要么

22、是一種合同結(jié)構(gòu)?；诠惊?dú)立主體地位和合同主義的法律安排，大多堅(jiān)持“公司自治”原則，認(rèn)為公司是一個(gè)獨(dú)立的法律主體，應(yīng)當(dāng)自己決定自己的事情，政府則應(yīng)遠(yuǎn)離公司內(nèi)部的商事經(jīng)營(yíng)。[9]16-17由此，形成了經(jīng)典的官商關(guān)系法律原則——政企分開(kāi)。西方商法的發(fā)展史似乎也證明了國(guó)家權(quán)力遠(yuǎn)離商業(yè)的重要性。例如，對(duì)后世商法產(chǎn)生決定作用的商人法恰好生成于世俗國(guó)家權(quán)力相對(duì)薄弱的中世紀(jì)晚期，而在政權(quán)勢(shì)力比較強(qiáng)大的時(shí)期，商人地位低下，商法難以發(fā)達(dá)。從這一歷史似可推

23、知：商人和商法需與國(guó)家保持適當(dāng)距離。也許只有在那既棲息又游離的處境中，商法才能調(diào)和商人對(duì)權(quán)力、權(quán)威的忍耐和對(duì)自由、自治的渴望。[10]65</p><p>　　中國(guó)之法學(xué)，向來(lái)喜歡將“西方經(jīng)驗(yàn)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤按髮?xiě)”真理，并以之評(píng)價(jià)中國(guó)法治進(jìn)程。有意無(wú)意將“西方法律理想圖景”誤作自己的理想圖景?！薄卑l(fā)現(xiàn)外國(guó)貨質(zhì)量更好，就喜好外來(lái)東西甚于自家的東西。[12]23自然而然，“政企分開(kāi)”成為我們建構(gòu)中國(guó)公司制度時(shí)孜孜以求的目標(biāo)

24、，也是中國(guó)自有企業(yè)以來(lái)一直困擾的問(wèn)題。早在清朝洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中，就曾嘗試過(guò)官商分離體制；大約100年后，在所謂現(xiàn)代企業(yè)制度改革中，我們還在追求“政企分開(kāi)”的目標(biāo)。為避免政府對(duì)商事經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)所謂政企分開(kāi)，《行政訴訟法》第11條還專(zhuān)設(shè)“侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的行政訴訟”?？墒牵瑸楹卧谖鞣阶匀惶斐傻囊?guī)則，在中國(guó)卻需耗費(fèi)上百年時(shí)間，仍不見(jiàn)勝利曙光？在現(xiàn)代的公司法背景下，如何看待官商關(guān)系？政企為何會(huì)合一，以及是否能分開(kāi)？這些問(wèn)題，一直困擾著中國(guó)的公司

25、法改革。對(duì)于這些問(wèn)題的回答，必須深入到政治場(chǎng)景，從公司法的政治約束的立場(chǎng)，來(lái)考慮所謂“政府與公司的關(guān)系構(gòu)造”。</p><p>　　從歷史來(lái)看，在官商關(guān)系的法律構(gòu)造上，總是存在“經(jīng)濟(jì)利益捕獲政治權(quán)力”、“商人捕獲政府”，或者“在先權(quán)力捕獲在后權(quán)利”、“政府捕獲商人”的可能。最終誰(shuí)能獲勝，取決于官商之間的“權(quán)力博弈”。在現(xiàn)代西方，似乎是商人取得了勝利；而在中國(guó)，向來(lái)是政治權(quán)力占據(jù)優(yōu)勢(shì)——商人只能在政治權(quán)力的夾縫中萌

26、芽和生存，始終受到政治權(quán)力的控制。在中國(guó)歷史上的絕大多數(shù)時(shí)間里，國(guó)家（官）始終占據(jù)著優(yōu)勢(shì)地位，商人則表現(xiàn)為一種仆從角色。國(guó)家能夠動(dòng)用手中的公權(quán)力插手，甚至直接干預(yù)商業(yè)活動(dòng)，商人和商業(yè)始終生活在政權(quán)強(qiáng)大的羽翼之下。與西方比較，中國(guó)商人先天缺乏自治條件。西方的城市是工商業(yè)中心，是商人（市民）自治的區(qū)域。而中國(guó)的城市，基本是守護(hù)疆土的工具，大多是政治性和軍事性的。[10]119-120商人的這種先天性差異，也在一定程度上支持了一個(gè)“強(qiáng)大政府”

27、的可能。在中國(guó)歷史上，政府與商人之間始終存在著糾纏不清的關(guān)系。也許，最能說(shuō)明官商關(guān)系的事例當(dāng)屬專(zhuān)賣(mài)制度。政府將一些重要的、日常生活性物品列為限制流通物，禁止人們私下轉(zhuǎn)讓?zhuān)烧O(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷(xiāo)或者授權(quán)一些商人包銷(xiāo)。即使用現(xiàn)代眼光來(lái)評(píng)價(jià)，也不得不承認(rèn)，專(zhuān)賣(mài)制度是一種幫助政</p><p>　　由于歷史上“官方”力量如此深入地嵌入商事經(jīng)營(yíng)，官辦企業(yè)的現(xiàn)代形態(tài)——國(guó)有企業(yè)在中國(guó)的誕生就十分自然。即使在對(duì)其實(shí)行公司

28、化改造后，政府仍得以各種方式控制公司運(yùn)作，該種控制要么得到制度認(rèn)可——最為典型的是國(guó)家所有權(quán)、國(guó)有獨(dú)資公司／國(guó)家控股公司的規(guī)定；要么雖未得到制度認(rèn)同，卻成為一種生活實(shí)態(tài) ——生活中的“政府之手”無(wú)處不在。對(duì)商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果閱讀一些野史文獻(xiàn)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)：在腳踩商界和官場(chǎng)兩只船的商人中，國(guó)家資金和政治聯(lián)系是怎樣地增加了個(gè)人財(cái)富。[13]52在制度認(rèn)同層面，以《公司法》為例，到處可見(jiàn)政府權(quán)力的身影。例如：該法第5條規(guī)

29、定：“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須……接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！痹摲ǖ?條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)?！痹摲ǖ?2條第2款規(guī)定：“公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)?！痹摲ǖ?14條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的嚴(yán)重違法行為的，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?，等等。</p><p>　　中國(guó)作為一個(gè)

30、文明古國(guó)之所以能穩(wěn)定延續(xù)至今，與政府對(duì)社會(huì)的強(qiáng)力參與（管控）密不可分。政權(quán)體制上的中央集權(quán)或者說(shuō)政府全面參與社會(huì)／經(jīng)濟(jì)生活，維持了中國(guó)政權(quán)統(tǒng)治的穩(wěn)定性和延續(xù)性，此亦為大國(guó)治理的特殊性所要求。緊密型官商關(guān)系無(wú)論在歷史上產(chǎn)生了多大弊端，它如何制約了私商發(fā)展，又如何妨礙了民智開(kāi)啟，我們都無(wú)法否認(rèn)，作為獨(dú)特的社會(huì)治理術(shù)它有效地延續(xù)了中華文明，自然也會(huì)繼續(xù)影響現(xiàn)代中國(guó)公司法的構(gòu)造和實(shí)施。如果堅(jiān)持上述歷史或政治邏輯，我們就能理解如下基本判斷：1)中

31、國(guó)政府仍會(huì)強(qiáng)烈參與公司運(yùn)營(yíng)，即使在制度上隔離了政府，在商事生活中也無(wú)法隔離政府。2)國(guó)家所有權(quán)在中國(guó)有其（天然）合理性，特殊行業(yè)仍然必須實(shí)行甚至需要強(qiáng)化國(guó)家控股。3)中國(guó)公司法不能也無(wú)法拒絕政府力量參與其中，公司法中始終存在政府權(quán)力的影子。</p><p>　　因此，“政企分開(kāi)”在中國(guó)公司法發(fā)展中是一個(gè)美麗的“畫(huà)餅”，前景誘人卻難實(shí)現(xiàn)。這也是維護(hù)中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)政權(quán)統(tǒng)治的延續(xù)性、社會(huì)治理的穩(wěn)定性所必需。是故，政府

32、強(qiáng)力參與公司治理和運(yùn)營(yíng)，就成為中國(guó)公司法中的“政治定律”。當(dāng)然，在中央和地方政府之間，這種強(qiáng)力參與存在事實(shí)分工——中央政府一般試圖強(qiáng)力掌控中央企業(yè)，地方政府則試圖對(duì)地方企業(yè)實(shí)施強(qiáng)力滲透。然而，政府的強(qiáng)力參與并不以企業(yè)性質(zhì)是否屬于國(guó)有為限，只是對(duì)國(guó)有公司的管控參與是“制度性的”，而對(duì)非國(guó)有公司的管控參與多為“事實(shí)上的”。迄今為止，中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史絲毫未能脫離這一定律，如要維持中國(guó)社會(huì)政權(quán)統(tǒng)治的延續(xù)性和穩(wěn)定性，政府強(qiáng)力參與公司經(jīng)濟(jì)和公

33、司生活的政治定律仍將繼續(xù)延續(xù)，這種延續(xù)仍會(huì)有“制度性的”一面和“事實(shí)上的”一面。中央集權(quán)抑或地方分權(quán)的經(jīng)濟(jì)改革并不能改變這一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府對(duì)公司社會(huì)的參與范圍，而難以從根本上消除這種參與的可能性。</p><p>　　這或許是一種保守認(rèn)知，但卻來(lái)自歷史事實(shí)，有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我并不否認(rèn)理想可以改變現(xiàn)實(shí)，但在尋求“社會(huì)整體改變”之前，我們似應(yīng)謹(jǐn)慎地權(quán)衡因此將付出的代價(jià)，判斷“所謂改變”是否“值得

34、”。自由主義的改革也許可以改變中國(guó)社會(huì)，最終將政治權(quán)力驅(qū)出公司場(chǎng)域（或者限制其對(duì)公司場(chǎng)域的干預(yù)），從而改變公司法中的政治定律。只要持續(xù)努力，中國(guó)也會(huì)走向類(lèi)西方的民主社會(huì)，但我們卻可能因此付出“國(guó)家分裂”的代價(jià)，人民也未必能因此生活得更好?！皸l條大路通羅馬”，不必輕易尋求那樣的改變。我們?cè)凇罢尾蛔儭钡那疤嵯吕斫夤痉ǖ恼渭s束——如果認(rèn)識(shí)到公司法中存在上述政治定律，我們就能更謹(jǐn)慎和理性地對(duì)待中國(guó)公司社會(huì)中的政治權(quán)力，也就能更科學(xué)地認(rèn)識(shí)到

35、——公司法中的國(guó)際性規(guī)則在中國(guó)會(huì)發(fā)生怎樣的變異，以及這種變異所暗含的“地方合理性”。</p><p>　　經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為，清晰的產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)、完善的法治以及政府同商業(yè)的分離等制度，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必需保障。用這些標(biāo)準(zhǔn)衡量，中國(guó)不僅低于世界平均水平，甚至明顯低于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國(guó)家的平均水平。中國(guó)的政府體制、司法體制、金融體制及公司治理等都極其疲軟、落后。而且，中國(guó)政府介入企業(yè)運(yùn)營(yíng)，政府與企業(yè)之間沒(méi)有明確界線(xiàn)。從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)

36、的角度看，中國(guó)“落后”的制度環(huán)境與其驚人的經(jīng)濟(jì)成就形成了不可思議的巨大反差。[3]186然而，現(xiàn)實(shí)卻一再向我們解釋?zhuān)罢螏椭碌慕?jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)”，使得中國(guó)能在“穩(wěn)定的前提下”發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也使中國(guó)經(jīng)濟(jì)在全球競(jìng)爭(zhēng)背景下，保持著較好的勢(shì)頭，相對(duì)安全地運(yùn)行，表面看來(lái)這是改革松綁的結(jié)果，實(shí)際上卻隱藏著權(quán)力參與的貢獻(xiàn)。</p><p>　　可見(jiàn)，西方共識(shí)的確未必能解釋中國(guó)現(xiàn)象。盡管在自由主義理念沖擊下，2005年《公司法》已擎起“

37、公司自治”的大旗，但這面旗幟仍不得不在“政治權(quán)力”的場(chǎng)景下飄揚(yáng)——政治權(quán)力會(huì)以各種傳統(tǒng)或新型方式介入公司經(jīng)營(yíng)。此外，在當(dāng)下中國(guó)，政治權(quán)力對(duì)（公司）商業(yè)參與的重要性，還在于私人信用“趨于破產(chǎn)”的現(xiàn)實(shí)。盡管?chē)?guó)家（政府）信用本身也面臨考驗(yàn)，但國(guó)家（政府）信用在總體上要甚于私人信用，國(guó)有公司的誠(chéng)信狀況要優(yōu)于私人公司。在國(guó)人的觀(guān)念里，是寧愿相信 “國(guó)有的”、“政府的”，即使是“做買(mǎi)賣(mài)”也愿意和有政府背景的企業(yè)做。因此，在中國(guó)“國(guó)營(yíng)”或者“國(guó)有”在

38、某種意義上是一種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。例如，在中國(guó)的火車(chē)站，經(jīng)常能看到標(biāo)榜為“國(guó)營(yíng)旅社（賓館）”的旅店“掮客”。這說(shuō)明國(guó)家信用超越了私人信用，“私營(yíng)”代表了一種“不安全”。尤其是，在所謂“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影響下，中國(guó)商人的私人信用已基本趨于破產(chǎn)。如果對(duì)食品等涉及民生的特定行業(yè)實(shí)行國(guó)有化改造，組建國(guó)家奶業(yè)（食品）集團(tuán)，一則可以確保民眾生活安全，二則可以在一定程度上挽救面臨窘困的私人商業(yè)信用。因此，政治權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)（公司）生活的參與，在

39、今日中國(guó)還有借助國(guó)家信用重建</p><p>　　四、公司治理中的政治結(jié)構(gòu)</p><p>　　一些西方研究已經(jīng)不斷證明，公司治理中隱含著政治權(quán)力結(jié)構(gòu)。某一特定區(qū)域政治制度的類(lèi)型不僅影響著公司所有權(quán)的基本結(jié)構(gòu)和公司類(lèi)型，而且影響著公司治理的基本類(lèi)型，以及公司內(nèi)部各種權(quán)力因素的分配與制衡。以股東所有權(quán)為例，股東所有權(quán)的集中或分散與公司所在區(qū)域的政治結(jié)構(gòu)是密切相關(guān)的。馬克&#8226;

40、羅伊認(rèn)為， “社會(huì)沖突的化解方式將影響公司所有權(quán)的形成和權(quán)力的分配。政治有時(shí)候直接要求董事會(huì)和所有權(quán)結(jié)構(gòu)遵循某種模式；在某些時(shí)候，政治也會(huì)引起相應(yīng)的反應(yīng)，諸如所有者尋求減輕政治影響的有效措施，或者雇員對(duì)某種政治或經(jīng)濟(jì)后果做出消極反應(yīng)等行為；在某些時(shí)候，政治還會(huì)提高特定結(jié)構(gòu)的成本，這使得那些較高成本的結(jié)構(gòu)難以形成和發(fā)展”[1]4。</p><p>　　具體來(lái)說(shuō)，資本運(yùn)動(dòng)是流動(dòng)的且可被引導(dǎo)。資本、公司結(jié)構(gòu)以及財(cái)務(wù)流動(dòng)

41、吸引了政治關(guān)注，而政治后果也深刻影響著大型公司的組織。在美國(guó)，平民主義政治壓抑了所有權(quán)集中，影響了超大型公司的形成和制度結(jié)構(gòu)，即便最富有的美國(guó)家族也無(wú)法獲取和長(zhǎng)期掌控美國(guó)最大公司的大額控制性股份，這導(dǎo)致美國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)極為分散，公眾公司居于支配地位。相反，在歐洲，社會(huì)民主政治壓抑了投資性資本，削弱和阻礙了公眾公司的發(fā)展。因此，集中的所有權(quán)（包括家族和機(jī)構(gòu)模式）在歐洲一直延續(xù)至今。[1]289-290與公眾公司占統(tǒng)治地位的美國(guó)模式比較，家

42、族公司（或者所有權(quán)集中的公眾公司）在法國(guó)、德國(guó)、意大利和斯堪地納維亞半島占據(jù)統(tǒng)治地位。[14]268可見(jiàn)，政治環(huán)境決定了大型公司能否誕生和壯大，也決定了其能否輕松實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與控制權(quán)的分離。美國(guó)的政治環(huán)境十分適宜股權(quán)分散的公開(kāi)性公司的發(fā)展，也間接導(dǎo)致其證券市場(chǎng)的發(fā)達(dá)。而大陸式的社會(huì)民主主義與美式的公眾公司一直難以融合，所以，歐陸各國(guó)多堅(jiān)持所有權(quán)集中路線(xiàn)，公開(kāi)性公司和證券市場(chǎng)均不發(fā)達(dá)。法國(guó)、德國(guó)以及其他歐陸國(guó)家擁有較少的公眾公司和較弱的證券

43、市場(chǎng)，貌似是技術(shù)的結(jié)果，實(shí)則欠缺制度性的先決條件。[1]</p><p>　　政治權(quán)力類(lèi)型不僅影響著股東所有權(quán)的基本結(jié)構(gòu)，還影響著公司內(nèi)部治理中的權(quán)利和義務(wù)構(gòu)造。例如，在平民主義政治結(jié)構(gòu)中，因?yàn)榉稚⒌墓蓶|無(wú)力對(duì)公司進(jìn)行強(qiáng)力監(jiān)控，故其公司法特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)理忠誠(chéng)，賦予其強(qiáng)制性的信義義務(wù)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)對(duì)“遠(yuǎn)離公司”的少數(shù)股東的保護(hù)，并進(jìn)而形成了股東利益至上的思潮。美國(guó)的公司治理就是通過(guò)促使經(jīng)理人按股東利益行事，來(lái)緩解股東與經(jīng)理

44、間的緊張關(guān)系的。當(dāng)然，堅(jiān)持股東利益至上，雇員利益就未必能得到很好維護(hù)，所以，又引發(fā)了其后的社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)。相反，在社會(huì)民主主義政治結(jié)構(gòu)中，股權(quán)集中程度較高，政府在經(jīng)濟(jì)中所起的作用也較大，由于股東的利益很容易透過(guò)股東權(quán)的行使得到實(shí)現(xiàn)，因此，這些國(guó)家更偏好對(duì)其他弱者的均衡性考慮，當(dāng)雇員與資本所有者發(fā)生沖突時(shí)，法律會(huì)偏好保護(hù)雇員利益。社會(huì)民主主義尋求實(shí)現(xiàn)“功能上的社會(huì)主義”，其公共政策強(qiáng)調(diào)經(jīng)理人的自然利益，淡化股東的自然利益。[14]268與此

45、相適應(yīng)，這些國(guó)家的公司法一般不會(huì)特別強(qiáng)調(diào)對(duì)少數(shù)股東的保護(hù)。同時(shí)，由于法律主要強(qiáng)調(diào)雇員利益的維護(hù)，沒(méi)有特別關(guān)注股東利益，又進(jìn)一步促使這些國(guó)家的股東積極干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)。</p><p>　　政治環(huán)境（條件）對(duì)公司法的約束（影響）是全球性、全局性的，這些約束不僅發(fā)生在西方國(guó)家，也發(fā)生在東方社會(huì)。在中國(guó)，政治結(jié)構(gòu)也強(qiáng)烈影響著公司治理。以下?lián)褚鲋?lt;/p><p>　　首先，社會(huì)主義的政權(quán)結(jié)構(gòu)、強(qiáng)國(guó)

46、家干預(yù)的政治傾向促成了集中的所有權(quán)。中國(guó)公司股東所有權(quán)結(jié)構(gòu)的集中程度很高，乃至有關(guān)部門(mén)不得不透過(guò)專(zhuān)門(mén)的改革來(lái)分散所有權(quán)。其實(shí)，這種經(jīng)濟(jì)上的集中所有權(quán)形態(tài)，是與中國(guó)目前的政治狀況相適應(yīng)的，乃政治上權(quán)力集中的自然反射，也是公司法受到政治約束的適例。從某種意義上來(lái)說(shuō)，在政權(quán)結(jié)構(gòu)未發(fā)生根本變化的情況下，分散的所有權(quán)形式未必是最適合中國(guó)的公司構(gòu)造形式。這種集中的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，也影響了公司法中權(quán)利義務(wù)的構(gòu)造——由于股東直接監(jiān)管、參與公司營(yíng)運(yùn)，長(zhǎng)期以來(lái)

47、，中國(guó)公司法不太重視其實(shí)也不是很需要對(duì)管理層施加信義義務(wù)，相反，倒是十分關(guān)心職工利益保護(hù)。若無(wú)政治條件支持，強(qiáng)制進(jìn)行股權(quán)分散化改革，在中國(guó)未必能取得預(yù)期效果。因?yàn)椋诩械乃袡?quán)形態(tài)下，由于股東對(duì)公司有強(qiáng)烈的監(jiān)管參與意識(shí)，可以較好地防止經(jīng)理人濫權(quán)，無(wú)需太多強(qiáng)調(diào)少數(shù)股東保護(hù)。相反，若強(qiáng)制進(jìn)行所有權(quán)分散，則股東對(duì)公司的監(jiān)控會(huì)弱化，法律必須安排強(qiáng)力的少數(shù)股東保護(hù)制度。就如同蹺蹺板，踩了一邊，翹起了另一邊。此種改弦易轍的立法變革，成本效益如何衡

48、量，代價(jià)是否過(guò)高，則有待觀(guān)察。</p><p>　　其次，政治權(quán)力的運(yùn)作模式深刻地影響到了公司治理的運(yùn)作。中國(guó)式的政治權(quán)力飽含“親情哲學(xué)”，強(qiáng)調(diào)任人唯親，“結(jié)黨營(yíng)私”、裙帶關(guān)系尤甚。裙帶政治也在一定程度上維護(hù)了政治權(quán)力的穩(wěn)定延續(xù)與安全運(yùn)作。與此相關(guān)，中國(guó)傳統(tǒng)的企業(yè)治理實(shí)踐也不是依托監(jiān)督管理者來(lái)保障治理的有效性，也是依托“親情—信義”的邏輯，通過(guò)股東對(duì)公司的直接參與、任人唯親來(lái)確保管理者不會(huì)濫權(quán)。所以，在中國(guó)近代，

49、家族中的“管家”是很容易發(fā)展為家族企業(yè)的“掌柜”的。這與美國(guó)公司依托“合同”性的“信義”義務(wù)來(lái)促成管理者效忠有明顯區(qū)別。在中國(guó)大家族制度解體后，“親情信義”難以為繼，被迫采用“合同—信義”取代“親情—信義”的效忠結(jié)構(gòu)。在全社會(huì)合同意識(shí)不發(fā)達(dá)、法律信用欠缺的情況下，必然導(dǎo)致公司內(nèi)部濫權(quán)惡化。在今天，我們應(yīng)如何構(gòu)造公司內(nèi)部的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)，是繼續(xù)堅(jiān)持（改造或者利用）“家族（親情）信義”？還是重構(gòu)“合同（法律）信義”？答案并非一目了然。政治對(duì)公

50、司治理的影響，還表現(xiàn)在對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)權(quán)力分配上。而且，如同中國(guó)政治領(lǐng)域一樣，“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的難題，在公司法領(lǐng)域同樣存在，也未得到很好解決。</p><p>　　再次，公民乃至特別團(tuán)體（例如黨組織）的監(jiān)督權(quán)在公司法中也有明顯反映。在制度機(jī)制上，至少有若干政策體現(xiàn)了這種公共監(jiān)督。例如，《公司法》第18條規(guī)定了職工的諸多監(jiān)督公司運(yùn)營(yíng)的權(quán)力，這是公民監(jiān)督權(quán)在公司法領(lǐng)域中的具體再現(xiàn)。公民監(jiān)督權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張則是公眾對(duì)公司

51、登記事項(xiàng)的查詢(xún)權(quán)，這在《公司法》第6 條首次得以規(guī)定；再如，《公司法》第19條甚至還規(guī)定了如何保障共產(chǎn)黨基層組織的活動(dòng)權(quán)，這樣的條款唯有聯(lián)系中國(guó)目前的政黨體制才能得到“合理”解釋。顯然，法律并未就民主黨派如何在公司內(nèi)部如何開(kāi)展基層活動(dòng)做出特別安排。</p><p><b>　　五、余論</b></p><p>　　最后需要簡(jiǎn)單交代的是公司法的執(zhí)行。如同公司法的其他領(lǐng)域

52、（文本構(gòu)造）深受政治權(quán)力的影響一樣，公司法的執(zhí)行也會(huì)打下了明顯的政治烙印。由于不同集團(tuán)之間的利益沖突，政治決策的強(qiáng)制執(zhí)行往往面臨障礙，因此，政治決策主要通過(guò)商談來(lái)達(dá)成和執(zhí)行。然而，作為一種政治過(guò)程的法律卻是需要強(qiáng)制執(zhí)行的，但這種強(qiáng)制執(zhí)行也染上了濃厚的政治色彩。在中國(guó)，《公司法》的執(zhí)行在很大程度上依托政治過(guò)程實(shí)現(xiàn)。如同政治決策的執(zhí)行往往會(huì)軟化一樣，中國(guó)《公司法》的執(zhí)行也不斷被變通和軟化。這種軟化至少表現(xiàn)在兩方面：</p>&

53、lt;p>　　其一，在公司日常決策中，商談色彩濃厚。例如，中國(guó)公司的股東會(huì)、董事會(huì)運(yùn)作較為隨意，投票權(quán)不像西方那樣受到尊重，往往是投票之前早就由董事長(zhǎng)或者總經(jīng)理拍了板。可以說(shuō)，中國(guó)多數(shù)公司的股東會(huì)、董事會(huì)的運(yùn)作是不需借助投票機(jī)制的，到處一團(tuán)和氣、唯唯諾諾。這與政治過(guò)程中的長(zhǎng)官?zèng)Q定、一言談、表決形式化如出一轍。</p><p>　　其二，在公司法案件審理過(guò)程中，商談色彩濃厚。與一般民事案件可以較多依托判決和強(qiáng)

54、制執(zhí)行不同，公司法案件的審理帶有較大商談色彩，審判的柔性化更為鮮明。當(dāng)然，政治權(quán)力對(duì)其他法律的執(zhí)行也會(huì)產(chǎn)生影響，只是其對(duì)公司法執(zhí)行的影響要更為明顯。這恐怕是因?yàn)?，公司以及公司法的運(yùn)作會(huì)直接影響到國(guó)家政權(quán)統(tǒng)治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而諸如親屬法等法律雖然對(duì)國(guó)家政權(quán)統(tǒng)治也會(huì)產(chǎn)生影響，但并不那么直接和明顯，有些影響是潛移默化的。</p><p>　　如果人類(lèi)想要從自己制造的困境中走出來(lái)并生存下去，就必須培養(yǎng)出一種能力，使我們能夠開(kāi)

55、展系統(tǒng)全面的思考與行動(dòng)。[14]13戴維&#8226;C&#8226;科頓的這些建言同樣適用于對(duì)公司以及公司法的解釋。公司不僅僅是一種“經(jīng)濟(jì)組織”形式，還是一種解決社會(huì)沖突的“社會(huì)組織”形式。因此，盡管經(jīng)濟(jì)分析十分重要，但公司的形成和運(yùn)作不能僅從經(jīng)濟(jì)層面解釋?！罢慰梢杂绊懸粋€(gè)甚至還是破裂的、不連續(xù)的市場(chǎng)”[1]21，不同的政治環(huán)境會(huì)對(duì)不同的公司及其構(gòu)成產(chǎn)生不同誘導(dǎo)，并進(jìn)而影響公司法的構(gòu)造。例如，美國(guó)的政治環(huán)境誘使管理者

56、與股東利益保持一致，而歐陸的政治環(huán)境則誘使管理者與雇員利益保持一致。前者導(dǎo)致了公眾公司的發(fā)達(dá)，以及少數(shù)股東保護(hù)制度的昌盛；后者導(dǎo)致了所有權(quán)集中，以及雇員參與制度的興盛?？傊?，不同政治環(huán)境影響乃至決定了公司法的規(guī)則構(gòu)造。因此，不僅僅是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，一些上層建筑也會(huì)在其內(nèi)部影響乃至決定另一上層建筑。</p><p>　　本文關(guān)于公司法的政治解釋是粗略的。政治理論解釋有諸多不同觀(guān)點(diǎn)，其中最為清晰的是利益群體的觀(guān)

57、點(diǎn)，[1]223因?yàn)橘Y料獲取的困難我并未就此展開(kāi)討論。但在中國(guó)公司法的改革中已初現(xiàn)利益群體的影子。本文主要旨在表明這樣一種提醒：在公司法的變革中，我們已經(jīng)習(xí)慣了從一種制度“跳躍”到另一種制度的“進(jìn)口型立法”。在習(xí)慣性地變法、并將法律改革理解為一種封閉事業(yè)、排除了“政治干擾”之后，我們也許更需牢記這樣的訓(xùn)導(dǎo)：公司與國(guó)家政治之間緊密相連，如果這些機(jī)構(gòu)嚴(yán)重地與政治不匹配，變化的現(xiàn)代規(guī)則和商業(yè)制度并不太可能會(huì)達(dá)到改革者所尋求的預(yù)期目標(biāo)。機(jī)械性的

58、制度規(guī)則和制度保持不變，但如果政治制度差異巨大的話(huà)，在公司制度上也會(huì)反映出巨大的差異。[1]9事實(shí)上，相對(duì)于改變一個(gè)國(guó)家根深蒂固的政治制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)而言，改革者更容易改革商業(yè)規(guī)則和法律制度。然而，我們不可能總是回避對(duì)政治基礎(chǔ)的考察：如果機(jī)械性的制度規(guī)則不能與隱含的政治基礎(chǔ)相融合，那么建立這些制度將比改革者所預(yù)期的要困難得多。如果我們的目標(biāo)是要解釋哪種制度將在富裕的西方盛行，我們就不能回避審視公司的政治環(huán)境。[1]9同理，如果我們要預(yù)測(cè)公

59、司法將如何在中國(guó)運(yùn)行，我們也不</p><p><b>　　注釋:</b></p><p><b>　　一、問(wèn)題意識(shí)</b></p><p>　　在一個(gè)既定的社會(huì)形態(tài)中，法律結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)等因素是交互影響，互相促進(jìn)、互相鉗制的。公司法作為法律產(chǎn)品家族的一員，也潛涵著相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)前提。無(wú)論是公司

60、法的構(gòu)造、演進(jìn)，還是執(zhí)行，都只能在這樣的背景幕布上“涂畫(huà)”。因此，公司法的解釋不能忽略這些暗伏的前提。但是，到今天為止，我們對(duì)公司以及公司法的理解，主要是一種經(jīng)濟(jì)性與法律性的思維，政治、社會(huì)的影響常被忽略不計(jì)。正如馬克&#8226;羅伊(Mark J.Roe)所說(shuō)：公司是一種經(jīng)濟(jì)和法律組織，因此，經(jīng)濟(jì)和法律常常被認(rèn)為是公司的決定性因素；同時(shí)，人們也認(rèn)為，公司主要的經(jīng)濟(jì)決定因素源于工程師對(duì)大規(guī)模生產(chǎn)的需求，或者是金融企業(yè)家對(duì)經(jīng)營(yíng)多

61、元化的需要，或者是對(duì)管理者的審慎性要求等等。這些決定因素是整個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵所在，但是正如政治預(yù)期對(duì)大規(guī)模生產(chǎn)的作用一樣，這些決定因素往往很少得到關(guān)注和深入研究。[1]11</p><p>　　近年來(lái)，這樣的狀況有些改變，一些研究開(kāi)始從公司治理、公司所有權(quán)等角度關(guān)注公司法的政治根源（政治維度）①，但是，目前的探討仍然存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，學(xué)術(shù)視野停留在對(duì)美國(guó)、日本、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家公司制度的分析，很少有研究關(guān)注在中國(guó)這樣

62、的轉(zhuǎn)型國(guó)家中，政治與公司法的關(guān)系結(jié)構(gòu)；其二，現(xiàn)有研究基本局限于從公司治理的維度（尤其是股東所有權(quán)結(jié)構(gòu)）探討公司法與政治結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)，較少?gòu)恼w上檢驗(yàn)二者間的互動(dòng)關(guān)系。</p><p>　　在很早以前，我們相信了一個(gè)“前見(jiàn)性”的判斷——經(jīng)濟(jì)影響了上層建筑，也決定了法律類(lèi)型。但一些研究試圖竭力證明：精神層面的因素有時(shí)對(duì)法律結(jié)構(gòu)尤其是法律的執(zhí)行產(chǎn)生了決定性影響，似乎在上層建筑系統(tǒng)內(nèi)部也有法律規(guī)則的決定性因素，如果我們還記

63、得薩維尼，我們就不會(huì)忘記他對(duì)民族精神的堅(jiān)持和留戀。馬克&#8226;羅伊也說(shuō)：“形式化的制度不會(huì)必然產(chǎn)生相似的影響，政治影響了公司治理?！盵1]296馬克&#8226;羅伊站在發(fā)達(dá)國(guó)家的立場(chǎng)，解釋了基于政治影響的原因，公司治理存在其一定的“路徑依賴(lài)性”，立法計(jì)劃往往會(huì)被生活現(xiàn)實(shí)修改。</p><p>　　自清末頒行《大清公司律》以降，我們引進(jìn)公司制度已有百余年歷史，然而，在中國(guó)社會(huì)，類(lèi)似于西方的公

64、司制度并未在我們的生活中普遍形成。“有制度，無(wú)秩序”是今天中國(guó)公司法的現(xiàn)實(shí)寫(xiě)照。在商業(yè)交易中，形式化的公司制度不斷地被商人行為消解，是什么原因影響了公司法秩序在中國(guó)社會(huì)的形成？我在本文中試圖擴(kuò)張馬克&#8226;羅伊的解釋邏輯：形式化的制度不會(huì)必然產(chǎn)生相似的影響，政治影響了公司法。我將從若干側(cè)面解釋——中國(guó)的政治是如何決定（影響）、消解公司法的運(yùn)作實(shí)務(wù)的，并希望能從政治與法律的互動(dòng)關(guān)聯(lián)中，參悟公司法在“謎一樣的未來(lái)”中的行動(dòng)方向

65、。這些探討將涉及公司法的立法結(jié)構(gòu)、公司法中的政治權(quán)力因素、公司治理中的政治結(jié)構(gòu)以及政治對(duì)公司法執(zhí)行的影響，等等。</p><p>　　二、公司法立法結(jié)構(gòu)中的聯(lián)邦主義與單一制</p><p>　　政權(quán)結(jié)構(gòu)決定了公司法的立法結(jié)構(gòu)。在政治學(xué)上，對(duì)政治制度的討論存在諸多分類(lèi)方法，一種是按照政治權(quán)力的集中度，將其分為聯(lián)邦制和單一制。聯(lián)邦制乃實(shí)行政治分權(quán)，地方官員由地方選舉產(chǎn)生，非由中央任命。單一制乃

66、實(shí)行政治集權(quán)，地方官員由中央任命。[2]426-427按照中國(guó)憲法及實(shí)際，中國(guó)屬單一制。[2]452[3]186學(xué)者認(rèn)為，這可能是追求“天下一統(tǒng)”、“治亂”的需要。單一制符合我國(guó)歷史傳統(tǒng)、民族狀況、有利于國(guó)家統(tǒng)一、社會(huì)主義建設(shè)及各民族的共同發(fā)展[2]453，是由“中國(guó)社會(huì)當(dāng)時(shí)所面臨的主要問(wèn)題所決定的”[4]。因?yàn)?，“中?guó)無(wú)疑是一個(gè)國(guó)家強(qiáng)大于社會(huì)的局面，然而，中國(guó)式的社會(huì)又不可以沒(méi)有國(guó)家去組織。因此，中國(guó)式的政治形態(tài)必然是從上而下控制的權(quán)

67、力結(jié)構(gòu)，而這個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)亦必定是一元化的。的確，對(duì)一個(gè)‘他制他律’的社會(huì)來(lái)說(shuō)，政治上的多元化就是沒(méi)有節(jié)制的‘亂’的代名詞”[5]312-313。</p><p>　　類(lèi)比政治學(xué)的分類(lèi)方法，在公司法的立法結(jié)構(gòu)上，也始終存在單一制與聯(lián)邦主義的區(qū)分。所謂單一制，乃指集中統(tǒng)一的立法模式，即在一個(gè)法域（如全國(guó)）只存在一部統(tǒng)一的公司法法典，也只有一個(gè)集中統(tǒng)一的公司法立法機(jī)構(gòu)；而所謂聯(lián)邦主義，乃指地方分散的立法模式，即在一個(gè)法域

68、（如全國(guó)）可能存在多部公司法法典和多個(gè)公司法立法機(jī)構(gòu)，有統(tǒng)一集中的公司法法典和立法機(jī)構(gòu)，也有地方分散存在的公司法法典和立法機(jī)構(gòu)。[6]</p><p>　　在公司法立法史以及今日全球范圍內(nèi)，公司法立法結(jié)構(gòu)的單一主義與聯(lián)邦主義的較量始終存在，并呈現(xiàn)出多樣化色彩。例如，在美國(guó)，各州都有公司法立法權(quán)，公司法呈現(xiàn)出地方分權(quán)、法典林立的聯(lián)邦主義傾向，但美國(guó)并無(wú)強(qiáng)制推行、集中統(tǒng)一的公司法法典，只有美國(guó)律師協(xié)會(huì)起草并推薦各州使

69、用的《統(tǒng)一示范公司法》；在澳洲，歷史上亦曾采取地方分權(quán)的公司法立法模式，但聯(lián)邦主義已經(jīng)終結(jié)，澳洲公司法實(shí)現(xiàn)了單一主義的轉(zhuǎn)型；公司法的聯(lián)邦主義還可能在國(guó)際層面實(shí)現(xiàn)，典型的如歐盟統(tǒng)一公司法運(yùn)動(dòng)。歐盟各國(guó)均有其獨(dú)立的公司立法，同時(shí)，歐盟在諸多層面推行了公司法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，使其公司法呈現(xiàn)出一種“國(guó)際性”的聯(lián)邦色彩。公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，往往與政權(quán)結(jié)構(gòu)的集中與分權(quán)程度密切相關(guān)：一則，盡管聯(lián)邦性的政權(quán)結(jié)構(gòu)未必導(dǎo)致聯(lián)邦主義（地方分權(quán)）的公司法，但

70、地方分權(quán)的公司法多與政權(quán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)邦性構(gòu)造有關(guān)；二則，單一制國(guó)家很少采行聯(lián)邦主義的公司法，而且，單一主義的公司法多受單一制政權(quán)結(jié)構(gòu)的影響。當(dāng)然，公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，并不是僅僅受到表面上的政權(quán)結(jié)構(gòu)的限制，還會(huì)受到實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)分權(quán)的影響和左右。單一制或者聯(lián)邦制，表面看來(lái)是中央與地方政治權(quán)力的分配</p><p>　　在中國(guó)，考慮到區(qū)域龐大、各地發(fā)展極不平衡，為提升地方積極性、減輕中央統(tǒng)管的壓力，中國(guó)采取了一種

71、相對(duì)緩和的措施來(lái)解決中央和地方的關(guān)系——即政治上集權(quán)、經(jīng)濟(jì)上分權(quán)，或稱(chēng)“政治集權(quán)下的地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)制”、“地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)的威權(quán)主義體制”[3]186-187。中國(guó)地方經(jīng)濟(jì)分權(quán)表現(xiàn)為“分權(quán)程度極高”、 “實(shí)質(zhì)性分權(quán)”和“非制度性分權(quán)”三個(gè)特點(diǎn)：地方政府控制著國(guó)家大部分經(jīng)濟(jì)資源，全權(quán)負(fù)責(zé)發(fā)起和協(xié)調(diào)地方改革，負(fù)責(zé)在管轄范圍內(nèi)的立法與執(zhí)法，在很多重要方面甚至比世界上多數(shù)聯(lián)邦制國(guó)家中的同級(jí)政府享有更多“實(shí)權(quán)”。地方分權(quán)的非制度化安排，導(dǎo)致中央與地方的

72、關(guān)系時(shí)常波動(dòng)。[3]188-190透過(guò)地方分權(quán)而形成的激勵(lì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的成功。</p><p>　　值得繼續(xù)思考的問(wèn)題是，在這種實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)分權(quán)主義模式下，中國(guó)公司法的立法結(jié)構(gòu)是否會(huì)或者有無(wú)必要走向聯(lián)邦主義（分權(quán)立法）?我們?cè)跐撘庾R(shí)里一直隱含著（也在實(shí)施著）這樣的判斷：?jiǎn)我恢茋?guó)家為實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)一和市場(chǎng)統(tǒng)一，其重要的商事立法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，統(tǒng)一立法也有助于維護(hù)政權(quán)統(tǒng)治的穩(wěn)定。[6]諸如：交易主體法（公司法、合

73、伙法、破產(chǎn)法）、交易行為法（民法、合同法、證券法）、交易救濟(jì)法（侵權(quán)行為法、訴訟法、仲裁法）等等，在我國(guó)都是以統(tǒng)一主義的面貌出現(xiàn)。的確，在人類(lèi)歷史上，一些國(guó)家的統(tǒng)一是借助立法統(tǒng)一來(lái)實(shí)現(xiàn)或推動(dòng)的，但立法統(tǒng)一（尤其是交易領(lǐng)域的立法統(tǒng)一）是存在若干前提的，例如：經(jīng)濟(jì)發(fā)展要適當(dāng)均衡、政權(quán)結(jié)構(gòu)要趨于集中統(tǒng)一，等等。然而在中國(guó)，不僅區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，政權(quán)結(jié)構(gòu)也存在實(shí)質(zhì)分權(quán)的特征，立法統(tǒng)一存在一些實(shí)質(zhì)障礙。事實(shí)上，在統(tǒng)一公司法出臺(tái)前，中國(guó)也出現(xiàn)過(guò)

74、公司立法“諸侯林立”的局面，諸如海南、廣東、深圳、上海等地都曾頒行“地方適用”的公司法。在統(tǒng)一公司法實(shí)施后，為應(yīng)對(duì)地方發(fā)展的特別需要，各地法院紛紛頒布有關(guān)審判紀(jì)要、地方政府則紛紛頒布有關(guān)招商引資的政策瓦解公司法中的強(qiáng)制性規(guī)則，進(jìn)行“自由主義式”的松綁。這些</p><p>　　因此，中國(guó)目前的政權(quán)結(jié)構(gòu)允許我們嘗試多樣化的公司法構(gòu)造，公司法的聯(lián)邦主義與經(jīng)濟(jì)地方分權(quán)的政治現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。雖然，立法的聯(lián)邦主義可能帶來(lái)的“惡

75、性競(jìng)爭(zhēng)”、“朝底競(jìng)爭(zhēng)”會(huì)在一定程度上影響統(tǒng)一市場(chǎng)的建構(gòu)，但集權(quán)主義立法結(jié)構(gòu)同樣不能消除此種“競(jìng)爭(zhēng)異向”。中國(guó)國(guó)內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)也表明：集中性的公司立法并不能消除事實(shí)上存在公司法分散化傾向。中國(guó)目前的市場(chǎng)區(qū)隔并非公司法區(qū)隔造成，而是警察權(quán)力、司法權(quán)力的地方區(qū)隔所致。維護(hù)市場(chǎng)統(tǒng)一的關(guān)鍵制度是司法權(quán)、警察權(quán)、軍事權(quán)的非地方化，而非商事組織法的“強(qiáng)制性非地方化”。商事組織法是否地方化是一個(gè)“自然過(guò)程”。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不均衡、經(jīng)濟(jì)分權(quán)高度發(fā)達(dá)的

76、時(shí)期，強(qiáng)制實(shí)施集中統(tǒng)一的立法模式，只會(huì)導(dǎo)致公司法的“實(shí)施肢解”，與其讓公司法在執(zhí)行中被“地方力量”悄悄消解，不如讓其成為地方公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)工具。當(dāng)然，地方分權(quán)主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，一般說(shuō)來(lái)，中央對(duì)地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、財(cái)政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。[2]453目前地方化的司法權(quán)、警察權(quán)，將來(lái)也應(yīng)收歸中央，以避開(kāi)市場(chǎng)區(qū)隔的可能。</p><p>　　雖然想像可以無(wú)邊無(wú)際，理論也可擁有無(wú)窮的

77、爆發(fā)力，但無(wú)論如何，聯(lián)邦主義也許看起來(lái)更像公司法發(fā)展史上一個(gè)美妙夢(mèng)想。盡管聯(lián)邦制不只是一種政府形式，也是一種解決問(wèn)題的方法、一種生活方式。[7]253但許多世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)的正統(tǒng)文化、語(yǔ)言、政治和歷史地理傳統(tǒng)都未能為這個(gè)國(guó)家的多元化和多樣化提供充分空間。中國(guó)文明最核心的特征之一乃是“強(qiáng)調(diào)一致性，沖突是不好的事情，只應(yīng)該有一個(gè)帝國(guó)、一種文化、一種文字和一個(gè)傳統(tǒng)”，那些“具有地方特征和不同類(lèi)型的東西被正統(tǒng)思想認(rèn)為是離經(jīng)叛道”。[8]176所以

78、，即使具備了一些聯(lián)邦化的可能，我們?nèi)越蛔岩桑涸趥鹘y(tǒng)集權(quán)型政治結(jié)構(gòu)的影響下，公司法的聯(lián)邦化會(huì)否只是一個(gè)美麗而短暫的夢(mèng)想？</p><p>　　三、公司法中的政企合一與政企分開(kāi)</p><p>　　在自由主義公司法體制下，公司要么是法律上獨(dú)立的人（這種人的地位可能是擬制的，也可能是實(shí)在的）；要么是法律上獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；要么是一種合同結(jié)構(gòu)。基于公司獨(dú)立主體地位和合同主義的法律安排，大多堅(jiān)持“公司

79、自治”原則，認(rèn)為公司是一個(gè)獨(dú)立的法律主體，應(yīng)當(dāng)自己決定自己的事情，政府則應(yīng)遠(yuǎn)離公司內(nèi)部的商事經(jīng)營(yíng)。[9]16-17由此，形成了經(jīng)典的官商關(guān)系法律原則——政企分開(kāi)。西方商法的發(fā)展史似乎也證明了國(guó)家權(quán)力遠(yuǎn)離商業(yè)的重要性。例如，對(duì)后世商法產(chǎn)生決定作用的商人法恰好生成于世俗國(guó)家權(quán)力相對(duì)薄弱的中世紀(jì)晚期，而在政權(quán)勢(shì)力比較強(qiáng)大的時(shí)期，商人地位低下，商法難以發(fā)達(dá)。從這一歷史似可推知：商人和商法需與國(guó)家保持適當(dāng)距離。也許只有在那既棲息又游離的處境中，商

80、法才能調(diào)和商人對(duì)權(quán)力、權(quán)威的忍耐和對(duì)自由、自治的渴望。[10]65</p><p>　　中國(guó)之法學(xué)，向來(lái)喜歡將“西方經(jīng)驗(yàn)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤按髮?xiě)”真理，并以之評(píng)價(jià)中國(guó)法治進(jìn)程。有意無(wú)意將“西方法律理想圖景”誤作自己的理想圖景?！薄卑l(fā)現(xiàn)外國(guó)貨質(zhì)量更好，就喜好外來(lái)東西甚于自家的東西。[12]23自然而然，“政企分開(kāi)”成為我們建構(gòu)中國(guó)公司制度時(shí)孜孜以求的目標(biāo)，也是中國(guó)自有企業(yè)以來(lái)一直困擾的問(wèn)題。早在清朝洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中，就曾嘗試過(guò)官商

81、分離體制；大約100年后，在所謂現(xiàn)代企業(yè)制度改革中，我們還在追求“政企分開(kāi)”的目標(biāo)。為避免政府對(duì)商事經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)所謂政企分開(kāi)，《行政訴訟法》第11條還專(zhuān)設(shè)“侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的行政訴訟”?？墒?，為何在西方自然天成的規(guī)則，在中國(guó)卻需耗費(fèi)上百年時(shí)間，仍不見(jiàn)勝利曙光？在現(xiàn)代的公司法背景下，如何看待官商關(guān)系？政企為何會(huì)合一，以及是否能分開(kāi)？這些問(wèn)題，一直困擾著中國(guó)的公司法改革。對(duì)于這些問(wèn)題的回答，必須深入到政治場(chǎng)景，從公司法的政治約束的立場(chǎng)

82、，來(lái)考慮所謂“政府與公司的關(guān)系構(gòu)造”。</p><p>　　從歷史來(lái)看，在官商關(guān)系的法律構(gòu)造上，總是存在“經(jīng)濟(jì)利益捕獲政治權(quán)力”、“商人捕獲政府”，或者“在先權(quán)力捕獲在后權(quán)利”、“政府捕獲商人”的可能。最終誰(shuí)能獲勝，取決于官商之間的“權(quán)力博弈”。在現(xiàn)代西方，似乎是商人取得了勝利；而在中國(guó)，向來(lái)是政治權(quán)力占據(jù)優(yōu)勢(shì)——商人只能在政治權(quán)力的夾縫中萌芽和生存，始終受到政治權(quán)力的控制。在中國(guó)歷史上的絕大多數(shù)時(shí)間里，國(guó)家（官

83、）始終占據(jù)著優(yōu)勢(shì)地位，商人則表現(xiàn)為一種仆從角色。國(guó)家能夠動(dòng)用手中的公權(quán)力插手，甚至直接干預(yù)商業(yè)活動(dòng)，商人和商業(yè)始終生活在政權(quán)強(qiáng)大的羽翼之下。與西方比較，中國(guó)商人先天缺乏自治條件。西方的城市是工商業(yè)中心，是商人（市民）自治的區(qū)域。而中國(guó)的城市，基本是守護(hù)疆土的工具，大多是政治性和軍事性的。[10]119-120商人的這種先天性差異，也在一定程度上支持了一個(gè)“強(qiáng)大政府”的可能。在中國(guó)歷史上，政府與商人之間始終存在著糾纏不清的關(guān)系。也許，最能

84、說(shuō)明官商關(guān)系的事例當(dāng)屬專(zhuān)賣(mài)制度。政府將一些重要的、日常生活性物品列為限制流通物，禁止人們私下轉(zhuǎn)讓?zhuān)烧O(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷(xiāo)或者授權(quán)一些商人包銷(xiāo)。即使用現(xiàn)代眼光來(lái)評(píng)價(jià)，也不得不承認(rèn)，專(zhuān)賣(mài)制度是一種幫助政</p><p>　　由于歷史上“官方”力量如此深入地嵌入商事經(jīng)營(yíng)，官辦企業(yè)的現(xiàn)代形態(tài)——國(guó)有企業(yè)在中國(guó)的誕生就十分自然。即使在對(duì)其實(shí)行公司化改造后，政府仍得以各種方式控制公司運(yùn)作，該種控制要么得到制度認(rèn)可——最

85、為典型的是國(guó)家所有權(quán)、國(guó)有獨(dú)資公司／國(guó)家控股公司的規(guī)定；要么雖未得到制度認(rèn)同，卻成為一種生活實(shí)態(tài) ——生活中的“政府之手”無(wú)處不在。對(duì)商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果閱讀一些野史文獻(xiàn)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)：在腳踩商界和官場(chǎng)兩只船的商人中，國(guó)家資金和政治聯(lián)系是怎樣地增加了個(gè)人財(cái)富。[13]52在制度認(rèn)同層面，以《公司法》為例，到處可見(jiàn)政府權(quán)力的身影。例如：該法第5條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須……接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

86、”該法第6條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)?！痹摲ǖ?2條第2款規(guī)定：“公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。”該法第214條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的嚴(yán)重違法行為的，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?，等等。</p><p>　　中國(guó)作為一個(gè)文明古國(guó)之所以能穩(wěn)定延續(xù)至今，與政府對(duì)社會(huì)的強(qiáng)力參與（管控）密不可分。政

87、權(quán)體制上的中央集權(quán)或者說(shuō)政府全面參與社會(huì)／經(jīng)濟(jì)生活，維持了中國(guó)政權(quán)統(tǒng)治的穩(wěn)定性和延續(xù)性，此亦為大國(guó)治理的特殊性所要求。緊密型官商關(guān)系無(wú)論在歷史上產(chǎn)生了多大弊端，它如何制約了私商發(fā)展，又如何妨礙了民智開(kāi)啟，我們都無(wú)法否認(rèn)，作為獨(dú)特的社會(huì)治理術(shù)它有效地延續(xù)了中華文明，自然也會(huì)繼續(xù)影響現(xiàn)代中國(guó)公司法的構(gòu)造和實(shí)施。如果堅(jiān)持上述歷史或政治邏輯，我們就能理解如下基本判斷：1)中國(guó)政府仍會(huì)強(qiáng)烈參與公司運(yùn)營(yíng)，即使在制度上隔離了政府，在商事生活中也無(wú)法隔

88、離政府。2)國(guó)家所有權(quán)在中國(guó)有其（天然）合理性，特殊行業(yè)仍然必須實(shí)行甚至需要強(qiáng)化國(guó)家控股。3)中國(guó)公司法不能也無(wú)法拒絕政府力量參與其中，公司法中始終存在政府權(quán)力的影子。</p><p>　　因此，“政企分開(kāi)”在中國(guó)公司法發(fā)展中是一個(gè)美麗的“畫(huà)餅”，前景誘人卻難實(shí)現(xiàn)。這也是維護(hù)中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)政權(quán)統(tǒng)治的延續(xù)性、社會(huì)治理的穩(wěn)定性所必需。是故，政府強(qiáng)力參與公司治理和運(yùn)營(yíng)，就成為中國(guó)公司法中的“政治定律”。當(dāng)然，在中央和

89、地方政府之間，這種強(qiáng)力參與存在事實(shí)分工——中央政府一般試圖強(qiáng)力掌控中央企業(yè)，地方政府則試圖對(duì)地方企業(yè)實(shí)施強(qiáng)力滲透。然而，政府的強(qiáng)力參與并不以企業(yè)性質(zhì)是否屬于國(guó)有為限，只是對(duì)國(guó)有公司的管控參與是“制度性的”，而對(duì)非國(guó)有公司的管控參與多為“事實(shí)上的”。迄今為止，中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史絲毫未能脫離這一定律，如要維持中國(guó)社會(huì)政權(quán)統(tǒng)治的延續(xù)性和穩(wěn)定性，政府強(qiáng)力參與公司經(jīng)濟(jì)和公司生活的政治定律仍將繼續(xù)延續(xù)，這種延續(xù)仍會(huì)有“制度性的”一面和“事實(shí)上的

90、”一面。中央集權(quán)抑或地方分權(quán)的經(jīng)濟(jì)改革并不能改變這一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府對(duì)公司社會(huì)的參與范圍，而難以從根本上消除這種參與的可能性。</p><p>　　這或許是一種保守認(rèn)知，但卻來(lái)自歷史事實(shí)，有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我并不否認(rèn)理想可以改變現(xiàn)實(shí)，但在尋求“社會(huì)整體改變”之前，我們似應(yīng)謹(jǐn)慎地權(quán)衡因此將付出的代價(jià)，判斷“所謂改變”是否“值得”。自由主義的改革也許可以改變中國(guó)社會(huì)，最終將政治權(quán)力驅(qū)出公司場(chǎng)域（或者

91、限制其對(duì)公司場(chǎng)域的干預(yù)），從而改變公司法中的政治定律。只要持續(xù)努力，中國(guó)也會(huì)走向類(lèi)西方的民主社會(huì)，但我們卻可能因此付出“國(guó)家分裂”的代價(jià)，人民也未必能因此生活得更好?！皸l條大路通羅馬”，不必輕易尋求那樣的改變。我們?cè)凇罢尾蛔儭钡那疤嵯吕斫夤痉ǖ恼渭s束——如果認(rèn)識(shí)到公司法中存在上述政治定律，我們就能更謹(jǐn)慎和理性地對(duì)待中國(guó)公司社會(huì)中的政治權(quán)力，也就能更科學(xué)地認(rèn)識(shí)到——公司法中的國(guó)際性規(guī)則在中國(guó)會(huì)發(fā)生怎樣的變異，以及這種變異所暗含的“地

92、方合理性”。</p><p>　　經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為，清晰的產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)、完善的法治以及政府同商業(yè)的分離等制度，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必需保障。用這些標(biāo)準(zhǔn)衡量，中國(guó)不僅低于世界平均水平，甚至明顯低于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國(guó)家的平均水平。中國(guó)的政府體制、司法體制、金融體制及公司治理等都極其疲軟、落后。而且，中國(guó)政府介入企業(yè)運(yùn)營(yíng)，政府與企業(yè)之間沒(méi)有明確界線(xiàn)。從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，中國(guó)“落后”的制度環(huán)境與其驚人的經(jīng)濟(jì)成就形成了不可思議的巨大反

93、差。[3]186然而，現(xiàn)實(shí)卻一再向我們解釋?zhuān)罢螏椭碌慕?jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)”，使得中國(guó)能在“穩(wěn)定的前提下”發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也使中國(guó)經(jīng)濟(jì)在全球競(jìng)爭(zhēng)背景下，保持著較好的勢(shì)頭，相對(duì)安全地運(yùn)行，表面看來(lái)這是改革松綁的結(jié)果，實(shí)際上卻隱藏著權(quán)力參與的貢獻(xiàn)。</p><p>　　可見(jiàn)，西方共識(shí)的確未必能解釋中國(guó)現(xiàn)象。盡管在自由主義理念沖擊下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但這面旗幟仍不得不在“政治權(quán)力”的場(chǎng)景下飄揚(yáng)——政治權(quán)

94、力會(huì)以各種傳統(tǒng)或新型方式介入公司經(jīng)營(yíng)。此外，在當(dāng)下中國(guó)，政治權(quán)力對(duì)（公司）商業(yè)參與的重要性，還在于私人信用“趨于破產(chǎn)”的現(xiàn)實(shí)。盡管?chē)?guó)家（政府）信用本身也面臨考驗(yàn)，但國(guó)家（政府）信用在總體上要甚于私人信用，國(guó)有公司的誠(chéng)信狀況要優(yōu)于私人公司。在國(guó)人的觀(guān)念里，是寧愿相信 “國(guó)有的”、“政府的”，即使是“做買(mǎi)賣(mài)”也愿意和有政府背景的企業(yè)做。因此，在中國(guó)“國(guó)營(yíng)”或者“國(guó)有”在某種意義上是一種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。例如，在中國(guó)的火車(chē)站，經(jīng)常能看到標(biāo)榜為“

95、國(guó)營(yíng)旅社（賓館）”的旅店“掮客”。這說(shuō)明國(guó)家信用超越了私人信用，“私營(yíng)”代表了一種“不安全”。尤其是，在所謂“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影響下，中國(guó)商人的私人信用已基本趨于破產(chǎn)。如果對(duì)食品等涉及民生的特定行業(yè)實(shí)行國(guó)有化改造，組建國(guó)家奶業(yè)（食品）集團(tuán)，一則可以確保民眾生活安全，二則可以在一定程度上挽救面臨窘困的私人商業(yè)信用。因此，政治權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)（公司）生活的參與，在今日中國(guó)還有借助國(guó)家信用重建</p><p>　

96、　四、公司治理中的政治結(jié)構(gòu)</p><p>　　一些西方研究已經(jīng)不斷證明，公司治理中隱含著政治權(quán)力結(jié)構(gòu)。某一特定區(qū)域政治制度的類(lèi)型不僅影響著公司所有權(quán)的基本結(jié)構(gòu)和公司類(lèi)型，而且影響著公司治理的基本類(lèi)型，以及公司內(nèi)部各種權(quán)力因素的分配與制衡。以股東所有權(quán)為例，股東所有權(quán)的集中或分散與公司所在區(qū)域的政治結(jié)構(gòu)是密切相關(guān)的。馬克&#8226;羅伊認(rèn)為， “社會(huì)沖突的化解方式將影響公司所有權(quán)的形成和權(quán)力的分配。政治

97、有時(shí)候直接要求董事會(huì)和所有權(quán)結(jié)構(gòu)遵循某種模式；在某些時(shí)候，政治也會(huì)引起相應(yīng)的反應(yīng)，諸如所有者尋求減輕政治影響的有效措施，或者雇員對(duì)某種政治或經(jīng)濟(jì)后果做出消極反應(yīng)等行為；在某些時(shí)候，政治還會(huì)提高特定結(jié)構(gòu)的成本，這使得那些較高成本的結(jié)構(gòu)難以形成和發(fā)展”[1]4。</p><p>　　具體來(lái)說(shuō)，資本運(yùn)動(dòng)是流動(dòng)的且可被引導(dǎo)。資本、公司結(jié)構(gòu)以及財(cái)務(wù)流動(dòng)吸引了政治關(guān)注，而政治后果也深刻影響著大型公司的組織。在美國(guó)，平民主義政

98、治壓抑了所有權(quán)集中，影響了超大型公司的形成和制度結(jié)構(gòu)，即便最富有的美國(guó)家族也無(wú)法獲取和長(zhǎng)期掌控美國(guó)最大公司的大額控制性股份，這導(dǎo)致美國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)極為分散，公眾公司居于支配地位。相反，在歐洲，社會(huì)民主政治壓抑了投資性資本，削弱和阻礙了公眾公司的發(fā)展。因此，集中的所有權(quán)（包括家族和機(jī)構(gòu)模式）在歐洲一直延續(xù)至今。[1]289-290與公眾公司占統(tǒng)治地位的美國(guó)模式比較，家族公司（或者所有權(quán)集中的公眾公司）在法國(guó)、德國(guó)、意大利和斯堪地納維亞半島

99、占據(jù)統(tǒng)治地位。[14]268可見(jiàn)，政治環(huán)境決定了大型公司能否誕生和壯大，也決定了其能否輕松實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與控制權(quán)的分離。美國(guó)的政治環(huán)境十分適宜股權(quán)分散的公開(kāi)性公司的發(fā)展，也間接導(dǎo)致其證券市場(chǎng)的發(fā)達(dá)。而大陸式的社會(huì)民主主義與美式的公眾公司一直難以融合，所以，歐陸各國(guó)多堅(jiān)持所有權(quán)集中路線(xiàn)，公開(kāi)性公司和證券市場(chǎng)均不發(fā)達(dá)。法國(guó)、德國(guó)以及其他歐陸國(guó)家擁有較少的公眾公司和較弱的證券市場(chǎng)，貌似是技術(shù)的結(jié)果，實(shí)則欠缺制度性的先決條件。[1]</p&g