刑訴論文論取保候審的“華麗”轉身——就新刑訴修改

1、<p><b>　　摘要</b></p><p>　　取保候審，一種非羈押性的強制措施，本應發(fā)揮其代替羈押刑的作用，但其效力在我國十分有限。實踐當中往往出現(xiàn)“可押可不押的，羈押；可?？刹槐５?，不保”的現(xiàn)象，這與現(xiàn)代法治中保障人權的潮流大相徑庭。因此，在這次刑訴修改中，對這富有爭議制度進行了大刀闊斧的修改。雖然這次修改完善了我國的取保候審制度，但其中也不乏很多遺憾。本文就此次對取保候

2、審的修改，表達自己的一些看法、觀點。</p><p>　　關鍵字：取保候審、刑訴修改、羈押、人權。</p><p><b>　　一、修改背景</b></p><p><b>　　1、取保候審的屬性</b></p><p>　　取保候審，就其字面意思來說，取，即釋放；保，即保證金或保證人等保證方式；候

3、，即等候；審，即審判，也即犯罪嫌疑人、被告人以一定的保證方式擔保在取保候審期間遵守司法機關的要求，然后司法機關放人，犯罪嫌疑人、被告人在人身自由受到一定的限制下配合、等待訴訟程序的進行。</p><p>　　在過去對于取保候審的性質——司法機關的權力，學界鮮有甚至是沒有爭議。但隨著經(jīng)濟、社會、文化等的國際化，司法的人權化潮流的推進，對于取保候審的屬性的爭論日趨激烈，其基本人權的屬性的呼聲越來越高。大抵支持取保候審

4、一般人權的屬性的人，幾乎都受到了歐美保釋制度的影響，認為取保候審應該是公民的一般權利，公民在被判決有罪之前，享受普通公民的人身自由。進而在司法中，取保候審應是常態(tài)，羈押是例外。歐美國家，就算是與我們一水之隔的日本，也是持取保候審權利屬性的觀點。而反對這種觀點的人，認為取保候審制度應該是司法機關的權力，在決定與否上應由司法機關說了算，容不得當事人反駁，除非他們這樣做是違法的。而形成這種觀點的主要原因是源于傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實無奈的選擇。<

5、/p><p>　　“懲罰犯罪”的目的是為了更好的保障公民的合法權益，但如果“懲罰犯罪”的前提就是毫無限制地侵犯人權，侵犯公民的人身自由、身體健康的權利的話，那么“懲罰犯罪”的效力即使不是南轅北轍，那么也是要大打折扣的。既然我國的《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了“無罪推定原則”（雖然離歐美國家還有很大距離），因此在刑事訴訟的過程中，必須重視對犯罪嫌疑人、被告人的權利的保護，這也是制定法律的應有之義——為了更好的保護人們的權利，

6、而不是侵犯。</p><p>　　所以我認為取保候審應該是每個公民應有的權利，在其被法庭宣判有罪前，每個人都享受其權利不受任何機關、團體、個人侵犯的權利，除非該種侵犯是逼不得已，有合理合法的依據(jù)。制度名稱的本身并無肯定或否定、褒義或貶義之分，只是由于實踐中其實施的方式、手段的不同，而造成了這些不同。扭轉我國對取保候審制度屬性的定位，只需要對其制度進行人權化的完善即可，而不必要改弦易轍，像西方一樣改為保釋制度，畢竟

7、取保候審作為一種羈押代替刑的觀念已經(jīng)深入人心。</p><p><b>　　2、修改背景</b></p><p>　　從我國刑事強制措施的適用狀況看，長期以來羈押率居高不下已然成為困擾我國刑事司法的一大頑疾。國內學術界也日益呼吁，借鑒國外成功的經(jīng)驗，更多地適用取保候審。</p><p>　　從立法現(xiàn)狀來看，1996年《刑事訴訟》修改以后，取保候

8、審制度基本形成了比較完善的法律規(guī)范體系。包括取保候審的適用條件、種類、法律程序、被取保候審人在取保候審期間必須遵守的規(guī)定以及保證人的條件和義務在內的諸多問題均在《刑事訴訟法》或者司法解釋和相關部門的規(guī)章制度中作出規(guī)定。雖然法律及相關司法解釋的規(guī)定已經(jīng)比較全面，但是這些規(guī)定普遍因過于抽象而缺乏可操作性，使得取保候審在司法實踐中適用率不高，未能發(fā)揮其非羈押強制措施所應有的作用。此外在司法解釋之間以及司法解釋與相關部門規(guī)章之間就某些問題的規(guī)定

9、存在相互沖突的現(xiàn)象。</p><p>　　（1）適用條件不明確導致的適用狀況混亂。1996年《刑事訴訟法》以及相關司法解釋和部門規(guī)章雖然看似從正反兩面比較全面的規(guī)定了取保候審的適用條件，而且有些通過列舉的方式指明了較為具體的情形，但是由于過多地采用了“不致發(fā)生社會危險”、“嚴重疾病”等較為籠統(tǒng)的用語，使得這些規(guī)定的施行必須依賴于辦案人員的裁量，從而出現(xiàn)適用比較混亂的情形，正如一百個讀者，就有一百個哈姆雷特。<

10、;/p><p>　?。?）取保候審方式單一，無法適應實踐的需要。《刑事訴訟法》中確定了兩種取保候審方式：保證金保證和保證人保證，并且這兩種保證方式只能擇一適用，不能同時適用。然而，不論適用哪種方式都顯得較為單薄，保證能力不足的弱點較為突出。就保證人保證方式來講，這種保證方式完全依賴于保證人的個人信譽，而由于現(xiàn)代社會是陌生人社會，并且我國社會還面臨公民信用缺失的困境，保證人保證的方式的效力十分有限，因而司法實踐中也都盡

11、量避免適用保證人擔保而選擇保證金擔保。但我國的保證金擔保限定只能使用貨幣，而那些非貨幣形式的財產(chǎn)，例如房屋、金銀等不屬于我國保證金擔保的范圍。可是就保證金擔保方式的本質來看，其屬于財產(chǎn)擔保，我國的做法與歐美等法治國家相去甚遠。尤其是現(xiàn)在很多人都熱衷于投資房地產(chǎn)、購買金銀等貴金屬，保證金擔保方式的機械單一性的缺點一覽無余。正如有的學者指出：與保證金保證的方式相比，如果允許用不動產(chǎn)或者價值較大的動產(chǎn)作為擔保，其保證能力可能比僅僅交納一定數(shù)量

12、的保證金所起的保證作用更為有效。</p><p>　?。?）保而不管——監(jiān)督機制匱乏。根據(jù)我國法律規(guī)定，取保候審的執(zhí)行由犯罪嫌疑人居住地派出所具體負責。然而，一方面我國基層派出所警力嚴重不足，另一方面基層派出所承擔著大量的社會治安、戶籍管理以及刑事偵查等任務，導致公安機關對取保候審人往往保而不管，只要交了錢，后面你怎么樣都不是我們的事，尤其是檢察院的自偵案件的取保候審的監(jiān)督情況更是如此。</p>&

13、lt;p>　?。?）保證人責任條款近乎具文。根據(jù)1996年刑訴法規(guī)定，只有當保證人違反及時報告義務或者協(xié)助被保證人逃跑才能追求其責任。但實踐中，要證明保證人違反這些義務談何容易，何為“及時”，是根據(jù)被保證人違反其應遵守的義務時還是以保證人發(fā)現(xiàn)此情況時，若保證人怠于監(jiān)督，在被保證人違反其義務后的一個禮拜以后才發(fā)現(xiàn)此情況，又該如何呢？并且司法機關要舉證證明保證人違反其監(jiān)督義務，也非常困難。</p><p>　　

14、（5）保證金收取與退還困難。由于1996年刑訴法只抽象規(guī)定了保證金這種保證形式，對于保證金的數(shù)額、保證金收取以及退還的程序均沒有明確規(guī)定，導致司法實踐中辦案機關多根據(jù)其部門內部的規(guī)章制度來實施，隨意性太大，有些地方竟然把保證金的收取作為其財政創(chuàng)收的一種手段。保證金收取的問題主要有：①保證金數(shù)額畸高；②保證金收取退還手續(xù)太過繁瑣；③保證金退還不規(guī)范。</p><p><b>　　二、新規(guī)定解讀</b

15、></p><p><b>　　1、新增規(guī)定</b></p><p>　?。?）增加規(guī)定了取保候審的適用情形</p><p>　　新《刑事訴訟法》擴大了取保候審的適用范圍。其第六十五條在96刑訴第五十一條的基礎上規(guī)定了兩種取保候審的適用情形：一是“患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的

16、”；二是“羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的”。所增加的兩中適用情形都是將司法解釋或部門規(guī)章的規(guī)定以法律形式加以明確。但從客觀上來說還是擴大了取保候審的適用范圍，符合對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障。</p><p>　?。?）保證人保證義務的規(guī)定更加嚴密</p><p>　　新《刑事訴訟法》第六十八條第二款將96刑訴第五十五條第二款修改為“保證人未履行保證義務的，對保證人處以罰

17、款，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。主要是將原先的“及時報告”以“未履行保證義務”代替，表述上更嚴謹（因為保證人的義務還包括監(jiān)督被保證人遵守取保候審期間的相關規(guī)定），也有助于追究保證人的保證責任。</p><p>　?。?）被取保候審人的義務多樣化</p><p>　　首先，新《刑事訴訟法》第六十九條第一款在96刑訴第五十六條的基礎上增加一項“住址、工作單位、聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小

18、時以內向執(zhí)行機關報告”。取保候審是法律規(guī)定的五種強制措施中較輕的一種，該項說明，在取保候審期間，犯罪嫌疑人、被告人在一定范圍內仍舊享有廣泛的人身自由，如變動住址、工作或聯(lián)系方式。在其處理自己的生活事務時，也只需就該三種情況的變動需要向執(zhí)行機關報告，其它事項只要合法，無需向任何機關報告，并且執(zhí)行機關也只能就該三種情況的變動要求犯罪嫌疑人、被告人負如實報告的義務。另外，增加此項有利于公安機關掌握、監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人在取保候審中的行為，也

19、暗示了公安機關可以借助如居（村）委會、公司等社會力量來幫助其掌控犯罪嫌疑人、被告人履行義務的情況。</p><p>　　其次，新《刑事訴訟法》第六十九條第二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據(jù)案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或多項規(guī)定：（一）不得進入特點的場所；（二）不得與特定的人員會見或通信；（三）不得從事特定的活動；（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存。”該款實

20、際上規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的特殊義務。社會生活中的事件千變萬化，每個犯罪嫌疑人或被告人的情況也是各不相同，一個固定的義務模式已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會監(jiān)控犯罪嫌疑人、被告人的要求，因而本款賦予司法機關一定的自由裁量權，以滿足對不同案件不同處理的要求。</p><p>　　（4）保證金沒收更加規(guī)范</p><p>　　根據(jù)96刑訴第五十六條的規(guī)定，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反取

21、保候審期間應當遵守的規(guī)定的，“已經(jīng)交納保證金的，沒收保證金”。新《刑事訴訟法》第六十九條第三款則修改為“已經(jīng)交納保證金的，沒收部分或者全部保證金”。公平是刑事訴訟法的原則之一，而不同情況不同處理就是該原則的具體體現(xiàn)。新《刑事訴訟法》將原先的“沒收”給為“沒收部分或者全部”，不僅明確了不同情況下，應該對犯罪嫌疑人、被告人的違規(guī)行為不同處理的理念，嚴格禁止在這些不同情況下，司法機關一刀切的做法；而且在一段程度上有助于犯罪嫌疑人、被告人在取保

22、候審期間遵守有關司法機關作出的規(guī)定。此舉體現(xiàn)了法律對犯罪嫌疑人、被告人合法財產(chǎn)權利的保護和重視。</p><p>　?。?）增加取保候審變更為逮捕前的先行拘留程序</p><p>　　新《刑事訴訟法》第六十九條第四款規(guī)定：“對于違反取保候審規(guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！痹摽顚嶋H上規(guī)定了在一般情況下，取保候審變更為逮捕的先置程序——拘留。由于取保候審變?yōu)榇兜氖掷m(xù)

23、原先就比較繁瑣（這也是公安民警不愿辦理取保候審的原因之一），再加上新《刑事訴訟法》增加的檢察機關批準逮捕時訊問犯罪嫌疑人的程序，就使得逮捕的適用變得更加繁瑣，因此取保候審與逮捕之間增加拘留這一環(huán)節(jié)，有利于為辦案機關爭取辦案時間。另外，此規(guī)定還有緩解取保候審與逮捕之間巨大差異（落差）的效果。值得一提的是，本款用了可以，所以對這一程序的適用與否由辦案機關自己掌握。當犯罪嫌疑人、被告人嚴重違反取保候審規(guī)定的，如隱匿、毀滅證據(jù)等，可以不經(jīng)此程序

24、而直接予以逮捕。</p><p>　?。?）增加規(guī)定了確定保證金數(shù)額時應綜合考慮的因素</p><p>　　新《刑事訴訟法》第七十條第一款規(guī)定：“取保候審的決定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候審人的社會危害性，案件的性質、情節(jié)，可能判處刑罰的輕重，被取保候審人的經(jīng)濟狀況等情況確定保證金的數(shù)額?！倍?6刑訴卻沒此規(guī)定，實踐中在確定保證金數(shù)額時缺乏相對統(tǒng)一的標準，加上我國《

25、刑事訴訟法》沒有規(guī)定保證金上限，導致全國各地保證金數(shù)額相差過大，這顯然與司法的平等、公正是背道而馳的。而此次對保證金的收取規(guī)定了統(tǒng)一適用的標準，有利于規(guī)范司法機關對保證金數(shù)額的確定，改善目前保證金數(shù)額收取的混亂局面。</p><p>　?。?）增加規(guī)定了保證金的交納與退還程序</p><p>　　新《刑事訴訟法》第七十條第二款規(guī)定：“提供保證金的人應當將保證金存入執(zhí)行機關指定銀行的專門賬戶

26、”。第七十一條規(guī)定：“憑解除取保候審的通知或有關法律文書到銀行領取退還的保證金?！痹缺ＷC金收取與退還程序“公安機關辦理取保候審需要呈請部門領導審批，保證金想需要到縣（區(qū)）級公安機關行政部門開具收取保證金單據(jù)，再把保證金交到當?shù)刎斦?，入財政專門賬戶”，并且由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，各地做法不一。修改后，保證金的交納與退還直接由提供保證金的人到銀行辦理而不需要在經(jīng)辦案機關這道中轉手續(xù)，一方面辦案更加簡便，另一方面辦案人員不與金錢打交道，有利于

27、杜絕某個別地方的司法機關以保證金為其創(chuàng)收手段，收了保證金不予退還的情況，保障公民合法的財產(chǎn)權益，促進司法公正形象的確立。</p><p><b>　　2、修改條款的局限</b></p><p>　?。?）取保候審的適用對象。</p><p>　　首先，就對擴大取保候審的適用范圍來說，其適用條件上仍舊存在的一些諸如“可能”、“不致發(fā)生社會危險性”

28、、“嚴重疾病”以及“需要”等這樣主觀性較強的用語，由于其評判的標準過多的依賴于辦案人員的裁量，因而對于增加取保候審的適用是不利的。正如波斯納所言：“由于標準給予運用標準的官員較大的裁量權，就會成為濫用這種權力的開始。標準越靈活，觀察者就越難以判斷官員們是否理智地、公正地運用了標準。”所以，為了能減小辦案人員在決定是否取保上主觀任意性，有必要通過接下來的司法解釋這些用語予以更明確的解釋。其次，修改后的新刑訴法仍舊以犯罪的性質、種類作為禁止

29、適用取保候審的標準，事實上模糊了犯罪行為“社會危害性”與被追訴人“社會危險性”之間的區(qū)別。決定是否取保候審的根源在于對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不會阻礙訴訟程序的正常進行和不致對社會造成危害，而修改后的新刑訴仍舊將犯罪嫌疑人、被告人的此前所犯的罪行作為禁止取保候審的標準，實際上是在用過去的、已經(jīng)固定成型的來決定將來的，可變的事情。決定是否取保候審重要的因素應該是犯罪嫌疑人、被告人的態(tài)度，可其將來違反取保候審規(guī)定的可能性，避免用過去已經(jīng)客

30、觀存在的犯罪行為來決</p><p><b>　?。?）保證人的義務</b></p><p>　　新《刑事訴訟法》只就對保證人在什么情況下應承擔保證責任作出了修改，但這對于解決我國辦案人員較少適用保證人保證方式和保證人怠于履行其保證人的義務現(xiàn)狀的效果不會那么顯著。第一，就保證人的義務來說，新刑訴法規(guī)定的是監(jiān)督與及時報告義務，而現(xiàn)實生活中有些保證人采取消極或積極的措施幫

31、助取保候審人脫保，對于后者可以用刑法的有關規(guī)定，但是對于前者呢？另外當由于保證人的過錯，致使被保證人逃跑，造成被害者家屬的損失得不到賠償?shù)那闆r，又當如何呢？第二，對于保證人的保證責任，新刑訴法規(guī)定了罰款與追究刑事責任兩種。首先對于罰款，雖然相關司法解釋規(guī)定罰款數(shù)額在100020000元之間，但實踐中罰款數(shù)額一般都比較低，而且往往難以執(zhí)行到位。其次對于追究刑事責任，由于我國沒有規(guī)定保證人不履行保證義務的罪名，所以只能以窩藏、包庇罪追究，但

32、要追究保證人窩藏、包庇罪需要達到相當?shù)亩ㄗ飿藴剩鴮嵺`中確實對保證人是否履行保證義務很難監(jiān)控，更何談證明?；诜傻姆€(wěn)定性和我國刑訴法修改年限巨大的跨度性，可行的辦法，只有在接下來的司法解釋中對保證人的義務和責任作出更周全的規(guī)定，比如可以參考國外的規(guī)定規(guī)定保證人不得協(xié)助被保證人違反取保義</p><p>　　三、本次修改的局限性</p><p>　　1、理想與現(xiàn)實的距離</p>

33、<p>　　1996年刑訴法修改，到2012年刑訴法的再次修改，跨度整整16年。中國社會的方方面面都發(fā)生了翻天覆地的變化。尤其在法律思維上，人們保障人權，維護自己的合法權益的呼聲越來越高，學術界始終都在呼吁政府改革陳舊的法律，走向西方法治發(fā)達國家的行列?？上攵?，法學學者們對此次刑訴的修改是寄予很高厚望的。雖然本次刑訴在很多地方都進行了較大的修改，但與廣大法學學者，尤其是律師、法學研究者的預期還是有一定落差的，如無罪推定制

34、度、控訴平等、取保候審的決定權主體等等。</p><p>　　就取保候審來說，理論界對我國的取保候審制度批判已久，實踐當中高羈押率、低取保率與取保候審的制度設計不無關系。而在本次刑訴法修改中，對取保候審制度變動了9處，其中修改了2處，增加了7處。正如第二章分析的，這次刑訴法修改對取保候審的改動比起辯護制度來說，是細枝末節(jié)的修剪，例如：對于理論界非常關注的“取保候審的決定主體”的改造和“取保候審的社會保障制度”的構

35、建都只字未提。并且就所涉及的修改條款，正如在上一章第二節(jié)提出的，也是點到即止，沒有形成一個嚴密而完備的體系結構。 </p><p><b>　　2、修改的局限性</b></p><p>　　新《刑事訴訟法》增加規(guī)定了取保候審的適用情形，明確了保證金數(shù)額的決定因素，簡化了保證金的交納與退還手續(xù)，規(guī)范了保證金的沒收程序，實現(xiàn)了被取保候審人義務的多樣化，但就這修改的方面來看

36、，本次修改涉及幾乎到取保候審的各個方面，但其修改的深度、幅度卻遠沒有其修改面的廣度來得好。例如保證金保證方式，本次修改了保證金的數(shù)額的決定因素、交納與退還手續(xù)、沒收程序，但對于房屋、貴金屬等非貨幣型財產(chǎn)是否可作為取保候審的保證方式、保證人保證與保證金保證并用等問題都沒有解決，這些都將導致取保候審的效果大打折扣。并且就保證金保證與保證人保證兩種保證方式而言，理想化的保證方式應該是保證人的保證方式。因為保證人不僅能幫助司法機關監(jiān)督被保證人，

37、教育、引導被保證人重新融入社會，而且相比保證金保證對被保證人的約束力更大——很多時候，對于金錢，我們更關注的是人們之間的相互關系。但令人奇怪的是，本次刑訴法的修改將很大力氣花在了對保證金保證方式的完善上，讓人覺得有種在鼓勵辦案人員采取保證金保證的方式似的。</p><p>　　每個制度都有不變的三種元素，即主體、客體和內容。取保候審的主體有兩個：出于請求者地位的犯罪嫌疑人、被告人和出于裁判者地位的公檢法機關。從提

38、起取保候審到?jīng)Q定取保候審整個過程來看，雖然在檢查機關在批準逮捕時當訊問犯罪嫌疑人，但公、檢機關仍舊掌握著對羈押的最終決定權。將取保候審的最終決定權交給公、檢機關，但在整個刑事訴訟過程中，他們又負責對犯罪進行追訴任務，這在無形之中會使他們在決定是否對犯罪嫌疑人、被告人取保的問題上具有偏向性，與司法裁判的中立性背道而馳，也不利于對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。這也是我國羈押率居高不下的結癥所在。</p><p>　　

39、正如對解決爭議最合理、公平的方式就是構造三方關系。所以，我們應該借鑒歐美的保釋，將取保候審最終的裁定權交由中立的第三方例如法院，公、檢機關有取保候審的批準權，但沒有取保候審的最終否決權。若犯罪嫌疑人、被告人對公、檢機關不予取保候審的決定不服可以請求上級機關復議或者直接向法院起訴。在法庭上，雙方可以對是否取保進行辯論，提出自己的理由，來支持己方觀點。若對法院的判決不服，還可以上訴或者抗訴。</p><p>　　所謂

40、取保候審的社會保障制度，就是從國家整合一定的社會資源，為犯罪嫌疑人、被告人創(chuàng)設必要的條件、提供必要的支持，從而幫助其實現(xiàn)取保候審這一訴訟權利，如美國的保釋項目、英國的保釋小組、保釋旅館等。一個公正合理的取保候審決定，必須建立在于對犯罪嫌疑人、被告人充足的認識之上，但我國由于地大人多，公、檢機關的人力物力不足的客觀情況十分嚴重，并且除了負擔對罪犯的追訴任務外，公安機關還承擔著繁重的治安管理任務，他們可以用在收集、調查決定對犯罪嫌疑人、被告

41、人是否取保的資料上投入的人力物力非常有限，并且還要考慮到犯罪嫌疑人、被告人在被取保候審后脫保的風險，所以辦案人員在面臨可保可不保時，不保；可押可不押時，羈押。</p><p>　　此時若能夠介入社會的力量，一方面可以幫助公檢機關收集有關資料；另一方面，可為犯罪嫌疑人、被告人積極創(chuàng)造取保候審條件，這樣不僅可以減輕公檢機關的負擔，讓其有更多精力投入到其它的方面，也有助于降低我國的羈押率，保障公民的基本權利。而對于我國