合同挫折在國(guó)際工程索賠中的應(yīng)用

1、<p>　　合同挫折在國(guó)際工程索賠中的應(yīng)用</p><p>　　[摘 要]索賠在國(guó)際工程項(xiàng)目中的重要性眾所周知，如何采取適當(dāng)?shù)姆绞匠晒λ髻r是業(yè)主和承包商雙方關(guān)注的焦點(diǎn)。文章對(duì)合同挫折的制度，構(gòu)成要件及其效力進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，同時(shí)列舉出若干判例對(duì)合同挫折進(jìn)行詳細(xì)闡釋，并舉出工程項(xiàng)目索賠的案例將合同挫折成功引入國(guó)際工程索賠中，對(duì)合同挫折這一獨(dú)特的索賠方法進(jìn)行了探討。應(yīng)當(dāng)指出，不能盲目應(yīng)用合同挫折，應(yīng)該在充分理

2、解合同挫折的基本原理和使用條件的基礎(chǔ)上，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候靈活運(yùn)用合同挫折。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞]合同挫折；國(guó)際工程；索賠；判例應(yīng)用 </p><p>　　[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.41.194 </p><p>　　合同挫折，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是：合同“履行不可行”與合同“目的落空”。 </p><p>　

3、　合同挫折制度實(shí)際是英美法中規(guī)定的合同免責(zé)制度。研究合同挫折制度對(duì)于履行國(guó)際承包工程合同、維護(hù)自身合法權(quán)益有著十分重要的意義。 </p><p><b>　　1 合同挫折制度 </b></p><p>　　在英美法系中一直堅(jiān)守著“絕對(duì)合同責(zé)任”的原則。就是說(shuō)即使責(zé)任方無(wú)過(guò)錯(cuò)或者因?yàn)橥饨缭蛞馔獾丶又仄湄?fù)擔(dān)、減少其得益，責(zé)任方也必須承擔(dān)合同責(zé)任。但以下三種判例除外，三種

4、案例分別為判例一：1536年艾伯特訴克拉克案，判例二：1597年海德訴迪安案，判例三：1629年威廉斯訴勞埃德VSW.瓊斯案，而正是這三種判例成為英美法系合同挫則制度建立健全的源泉。 </p><p>　　合同挫則制度還產(chǎn)生于“目的落空”的一個(gè)判例：1903年英國(guó)法院判決的科雷爾訴亨利案。英國(guó)法院審理認(rèn)為，合同的目的是觀看典禮游行，此為雙方締結(jié)合同的基礎(chǔ)。但合同的目的既然落空，合同便告終結(jié)，雙方所承擔(dān)的義務(wù)均應(yīng)解

5、除，因此，判決被告無(wú)須支付租金余額。 </p><p>　　2 合同挫折的構(gòu)成要件及其效力 </p><p>　　2.1 合同挫折構(gòu)成要件 </p><p>　　合同挫則的構(gòu)成要件有三個(gè)：①未預(yù)見(jiàn)到的但并不拘泥于不可預(yù)見(jiàn)；②不是當(dāng)事人的過(guò)失所引起的；③法律上、物質(zhì)上、實(shí)際上不可能。 </p><p>　　根據(jù)以上對(duì)合同挫折要件分析總結(jié)合同挫折

6、事態(tài)的類型有以下幾種： </p><p>　　（1）法令變化，包括合同訂立后原約定履行成為違法； </p><p>　?。?）政府行為，如土地被征服征用； </p><p>　?。?）合同標(biāo)的物損毀或滅失； </p><p>　?。?）合同當(dāng)事人一方死亡、疾病或失去履約能力； </p><p>　　（5）特別反常的遲延

7、或拖期。 </p><p>　　合同挫折使合同在造成合同挫折的事態(tài)發(fā)生時(shí)，整個(gè)合同自動(dòng)終止，任何一方當(dāng)事人都能提出合同挫折抗辯，而不限于其履行受事態(tài)影響的一方。 </p><p>　　2.2 合同挫折效力 </p><p>　　合同挫折對(duì)合同雙方當(dāng)事人的效力可分為三種：對(duì)已產(chǎn)生的權(quán)利的效力，尚未產(chǎn)生的權(quán)利的效力以及隨后的履行的效力。 </p><

8、p>　　合同挫折對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利的效力。合同挫折的主要效力為終止將來(lái)的履行義務(wù)，但也影響合同項(xiàng)下已產(chǎn)生的權(quán)利。按照合同應(yīng)支付的款項(xiàng)，不再支付，已經(jīng)支付的，要根據(jù)合同法要求返還。一方為履行合同，在合同解除前已支出的費(fèi)用，法院要做出返還費(fèi)用的決定。 </p><p>　　合同挫折對(duì)尚未產(chǎn)生的權(quán)利效力。一般說(shuō)，一方當(dāng)事人沒(méi)有提供完畢的合同項(xiàng)下的勞務(wù)或得益，沒(méi)有清債的義務(wù)。一方只是在合同全部履行時(shí)才應(yīng)清債?；蛘呔涂?/p>

9、分成幾種不連續(xù)的債務(wù)的合同，對(duì)已經(jīng)履行的才應(yīng)該清償。但是如果在合同解除前，合同的履行已給予一方相當(dāng)大的得益的，法院得命令得益的一方支付不超過(guò)得益價(jià)值的金額。 </p><p>　　合同挫折對(duì)隨后的履行的效力。造成挫折的事態(tài)發(fā)生之后的履行，將不按照合同規(guī)定進(jìn)行清償，而是按照法院確定的合理金額清償。這樣，就可能對(duì)環(huán)境根本改變之后進(jìn)一步的履行義務(wù)，按低于或在大多數(shù)情形下高于合同的價(jià)格進(jìn)行清償。 </p>

10、<p>　　可以看出，合同挫折應(yīng)該產(chǎn)生兩種交替的效力，第一種是作為不履行的理由，第二種就是作為合同不適用于當(dāng)事人已完成的履行的理由，從而使提高或降低合同價(jià)格成為可能[1]。 </p><p>　　3 合同挫折原則在國(guó)際工程索賠中的運(yùn)用 </p><p>　　索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，是雙向性的，是一種權(quán)利的主張。在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是由對(duì)方不履行或不適當(dāng)

11、履行義務(wù)，即應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況下造成的損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊?，這是維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，是增加利益或減少損失的正當(dāng)手段[2]。 </p><p>　　在各種施工索賠中，可以提出適用合同挫折原則的主要有以下幾種類型： </p><p>　?。?）政府法令變更索賠； </p><p>　?。?）業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)索賠； </p><p&

12、gt;　　（3）工期拖延索賠； </p><p>　　（4）施工現(xiàn)場(chǎng)變化索賠。 </p><p>　　3.1 政府法令變更索賠 </p><p>　　這是承包商增加收入的好機(jī)會(huì)。但必須有充分證據(jù)證明政府法令變更給承包商的義務(wù)和責(zé)任帶來(lái)根本的變化，且只有在進(jìn)入訴訟階段才能提出。由于政府法令的改變使承包商履行合同的費(fèi)用增加，則所增加的金額由業(yè)主負(fù)責(zé)，承包商可以就政府法令

13、變更增加工程費(fèi)用。比如政府頒布法令從單休日變成雙休日，這樣施工成本就要增加，如果是大型工程，工期幾年，這種情況下如果承包商協(xié)商增加費(fèi)用不果的情況下，可以在訴訟中提出合同挫折索賠。 </p><p>　　3.2 業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)索賠 </p><p>　　業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)索賠是指當(dāng)承包商承擔(dān)了本屬于業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失或工期損失而提出的索賠。業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)在FIDIC第4版中分別在第20.4分條款“業(yè)

14、主風(fēng)險(xiǎn)”和第65條“特殊風(fēng)險(xiǎn)”加以規(guī)定歸納有十條屬于業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)[3]，當(dāng)承包商遇到上述事件時(shí)應(yīng)該向業(yè)主提出協(xié)商調(diào)解，如果協(xié)商調(diào)解不能解決承包商的損失，承包商可以通過(guò)訴訟請(qǐng)求法院索賠。 </p><p>　　3.3 工期拖延索賠 </p><p>　　工期拖延索賠指的是在工程施工過(guò)程中，由于客觀因素影響或人為干擾引起施工進(jìn)度拖延，致使承包商為了完成合同規(guī)定的工程花費(fèi)了較原計(jì)劃更長(zhǎng)的時(shí)間和

15、更大的開(kāi)支而提出的工期補(bǔ)償和成本費(fèi)用補(bǔ)償要求。在工期拖延索賠中工期延誤大致分為兩類[4]：①可原諒的拖期，即若工期延誤不是由于承包商的責(zé)任則承包商可以得到原諒。若拖期的責(zé)任者是業(yè)主、業(yè)主代表或者咨詢工程師，承包商不但可以延長(zhǎng)工期還可以獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償；若工期的拖延是由于客觀原因（如天災(zāi)、工人罷工等）造成的，此時(shí)承包商的雖能獲得工期延長(zhǎng)但不能得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；②不可原諒?fù)掀?，即工期延誤是由于承包上的責(zé)任（如施工組織不好、材料供應(yīng)不足等）以及由

16、承包商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的工期延誤（如一般性的天氣不好影響施工進(jìn)度），此種情況下，承包商既無(wú)延長(zhǎng)工期的權(quán)力也無(wú)權(quán)索賠來(lái)獲得任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 　　3.4 施工現(xiàn)場(chǎng)變化索賠 </p><p>　　這種索賠是適用于合同挫折原則的四類索賠中最難的一種。施工現(xiàn)場(chǎng)變化索賠是指，在施工過(guò)程中承包商“遇到了一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不可能預(yù)見(jiàn)到的不利自然條件或人為障礙”，因而導(dǎo)致承包商為完成工程要花費(fèi)超出計(jì)劃的額外開(kāi)支，承包商向業(yè)主請(qǐng)求這些額外開(kāi)

17、支的補(bǔ)償即為施工現(xiàn)場(chǎng)變化索賠。 </p><p>　　所謂施工現(xiàn)場(chǎng)變化主要是指給項(xiàng)目實(shí)施帶來(lái)嚴(yán)重困難的施工現(xiàn)場(chǎng)的地下條件（即地質(zhì)、地基、地下水及土壤條件）的變化以及同樣給項(xiàng)目實(shí)施帶來(lái)嚴(yán)重困難的人為障礙。至于自然災(zāi)害中其他非地下條件，類似水文氣象方面原因造成的施工困難，如特大暴雨、洪水給施工帶來(lái)的破壞或經(jīng)濟(jì)損失，則屬于施工的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，而不屬于施工現(xiàn)場(chǎng)變化的范疇。在施工索賠中處理的原則是：一般的不利水文氣象條件是承包

18、商的風(fēng)險(xiǎn)，特殊反常的不利水文氣象條件即通常所說(shuō)的不可抗力則是業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。在合同實(shí)施的過(guò)程中往往對(duì)“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不可能預(yù)見(jiàn)到的”產(chǎn)生不同的理解，原因在于即使專家對(duì)于地質(zhì)水文等方面的勘查資料進(jìn)行的分析也不盡相同，因此合同雙方往往為了自身利益引證對(duì)自己有力的理論，這也是施工現(xiàn)場(chǎng)變化索賠爭(zhēng)議的難點(diǎn)所在。 </p><p><b>　　3.5 案例 </b></p><p>

19、;　　下面我們來(lái)看一個(gè)案例。原告（即承包商）與被告（即業(yè)主）簽訂了一個(gè)工程合同，內(nèi)容是原告為被告拆掉一座舊橋，建造一座新橋以代之。施工方案和施工技術(shù)規(guī)程由被告的工程師提供，并且合同要求原告需按被告工程師的指示行事。施工方案中包括使用浮船箱進(jìn)行作業(yè)。后來(lái)證明使用浮船箱毫無(wú)意義。在使用浮船箱耗費(fèi)頗多時(shí)間和金錢后，橋梁施工改變了不同的作業(yè)方法。原告提出索賠，認(rèn)為施工方案和施工技術(shù)規(guī)程都由被告提出，且合同要求原告按工程師命令行事。所以實(shí)際上被告

20、擔(dān)保按照施工方案和施工技術(shù)規(guī)程，工程不會(huì)超過(guò)造價(jià)。但英國(guó)上議院最后認(rèn)為，合同中并沒(méi)有這樣的明示擔(dān)保，也不存在相關(guān)內(nèi)容的默示擔(dān)保。在這里，Lord Chelmsford提出了有關(guān)承包商必須自己確認(rèn)要進(jìn)行的工程可行的基本義務(wù)。原告在該案中敗訴。 </p><p>　　但值得注意的是Lord Cairns認(rèn)為本案中采用與方案不同的施工方案使得工程變得“如此特殊，如此難以預(yù)料，與一般人所考慮和計(jì)算的情況相比是如此不同”，

21、合同因此受挫，原告有權(quán)提出索賠，得到合理費(fèi)用補(bǔ)償。即，本案原告如果以合同挫折為由提出訴訟，應(yīng)該可以成功索賠。 </p><p>　　由此可見(jiàn)，掌握合同挫折原則對(duì)于承包商和業(yè)主來(lái)說(shuō)都是十分必要的，但是我們也不能盲目地去運(yùn)用這一原則，應(yīng)當(dāng)在充分理解合同挫折的基本原理和使用條件的基礎(chǔ)上，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候靈活運(yùn)用合同挫折。 </p><p><b>　　4 結(jié) 論 </b><

22、;/p><p>　　合同挫折法律制度越來(lái)越完善。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)究竟應(yīng)在多大程度上行使自由裁量權(quán)，英國(guó)大法官是這樣解釋的：仲裁員所做出的裁決只要不是違反了受挫的大原則、大精神，受挫與否或何時(shí)受挫由其裁定。但是，在處理法律規(guī)定和當(dāng)事人意愿的關(guān)系上，普通法的作法似有欠妥。具體表現(xiàn)在，受挫事件令合同無(wú)須經(jīng)過(guò)一方或雙方去宣示，便自動(dòng)中斷。法律沒(méi)有充分尊重當(dāng)事人在合同受挫后針對(duì)新情況重新協(xié)商和調(diào)整合同的權(quán)利。這一點(diǎn)

23、不像大陸法，情事變更直接帶來(lái)的法律后果是要求重新協(xié)商權(quán)?；诒疚牡闹黝}及篇幅所限，對(duì)此不做深入探討。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]梁桂寧.國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2002. </p><p>　　[2]趙曉偉.新紅皮書(shū)合同條件下的施工索賠[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作，2004（9