自貿(mào)區(qū)仲裁第一案開審

1、<p>　　自貿(mào)區(qū)仲裁第一案開審</p><p>　　2013年11月26日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院（下稱自貿(mào)區(qū)仲裁院）受理的第一起商事仲裁案（下稱第一案）開庭審理。據(jù)悉，這是一起關(guān)于氣體供應(yīng)合同的糾紛，申請人系某“世界500強”在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，被申請人為中國知名企業(yè)。 </p><p>　　上海自貿(mào)區(qū)貿(mào)易和投資的便利化、擴(kuò)大開放的政策措施產(chǎn)生了強大“磁吸

2、效應(yīng)”，大幅提升了國際投資、貿(mào)易的交易量，各類國際、涉外商事糾紛也不可避免地增多。2013年10月22日，上海自貿(mào)區(qū)仲裁院揭牌。這是上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（又名“上海國際仲裁中心”，下稱上海貿(mào)仲）在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的工作平臺，主要為當(dāng)事人提供爭議解決的咨詢和為開庭審理案件提供便利。 </p><p>　　“仲裁往往是跨國公司解決商事糾紛的首選方式?！鄙虾ＹQ(mào)仲副秘書長黃文在接受《中國經(jīng)貿(mào)聚焦》采訪時表示。自由貿(mào)易最重要

3、的含義是放松管制、充分尊重投資人、合資方的意思自治，而仲裁不同于法庭審判的很大一方面，就是它在爭議解決程序上和要求上能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，這顯然與自貿(mào)區(qū)的特性吻合。 </p><p>　　受世界500強歡迎的仲裁 </p><p>　　“嚴(yán)格意義上來說，11月26日的‘第一案’是原外高橋保稅區(qū)內(nèi)的案件。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)新設(shè)立公司或涉及新業(yè)務(wù)的糾紛案件，至今還沒有。”2013年12月12日

4、，黃文向本刊記者透露，“據(jù)我所知，浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭也沒有嚴(yán)格意義上的自貿(mào)區(qū)第一案?！?</p><p>　　值得一提的是，在此次受理的仲裁案中，根據(jù)雙方簽訂的中英雙語合同約定，仲裁的工作語言為英文，首席仲裁員須為第三方國家國籍仲裁員。在審理該案時，首席仲裁員Peter Howard Corne是具有英國和澳大利亞雙重國籍的仲裁員。 </p><p>　　“實際上，像英文的工作環(huán)境

5、、邀請外籍仲裁員加入等，這樣國際化的辦案條件在中國并不多見，但的確符合上海自貿(mào)區(qū)的特性。”黃文強調(diào)。 </p><p>　　“事實上，仲裁往往是跨國公司解決商事糾紛的首選方式，但在中國的普及率還不高?！?012年，上海貿(mào)仲受理案件505件，其中1/3是涉外案件和國際性案件，另有87%的國內(nèi)案件來自外商在華投資企業(yè)的糾紛。 </p><p>　　“這與國外的仲裁意識強有關(guān)，因為仲裁機(jī)構(gòu)只有當(dāng)

6、事人在合約中有約定授權(quán)才能受理案件?！秉S文向記者介紹，與商事仲裁在國外的百年發(fā)展歷史相比，在《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）于1995年正式實施之前，中國僅有屈指可數(shù)的幾個涉外仲裁機(jī)構(gòu)。而《仲裁法》的實施標(biāo)志著現(xiàn)代仲裁制度在中國開始普遍發(fā)展。 </p><p>　　“仲裁之所以受歡迎，尤其是受世界500強企業(yè)的歡迎，是因為仲裁非公開庭審，任何當(dāng)事人不可對外披露任何事實，這對公司形象的維護(hù)極為有利。”提及

7、選擇仲裁解決商事糾紛的優(yōu)勢，黃文頭頭是道。 </p><p>　　不同于法庭審判，仲裁的當(dāng)事人可享有最大限度的自主權(quán)，包括自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁地、開庭地、仲裁語言及法律適用。 </p><p>　　仲裁的審理環(huán)境也相較莊嚴(yán)肅穆的法庭更加親民?！斑@里就是‘第一案’開庭審理的仲裁地。”本刊記者走進(jìn)自貿(mào)區(qū)仲裁院的一間會議室。當(dāng)日，仲裁庭和當(dāng)事人就在這張十來人座位的長方形會議桌上完成審理

8、，“不像法官的座位居高臨下，以顯法律尊嚴(yán)，仲裁的環(huán)境更為平和。仲裁員坐在會議桌一頭，雙方當(dāng)事人坐在兩側(cè)?！?</p><p>　　此外，裁決結(jié)果具備境外執(zhí)行的保障。截至2013年3月，中國與其他140多個國家加入了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約（1958年紐約公約）》，保障了中國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決結(jié)果可以在大多數(shù)國家得到執(zhí)行。相對而言，由于美國、德國、澳大利亞、加拿大等主要經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和大多數(shù)發(fā)展中國家與中國沒有簽訂商

9、事司法互助協(xié)議，由中國法院作出的涉外商事判決在國際上得到執(zhí)行的比率非常有限。 </p><p>　　值得注意的是，仲裁實行“一裁終決”制度，按照國際慣例，只有當(dāng)仲裁裁決在仲裁程序上有錯時，當(dāng)事人可以向人民法院申請予以撤銷或者不予執(zhí)行。如果僅對實體裁決的結(jié)果有異議，則不可上訴。 </p><p>　　國際化和法治化的突破 </p><p>　　目前上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)正在推行

10、和將會推行的先行先試事項有90多項，包括一系列對外開放的新領(lǐng)域、新模式、新業(yè)態(tài)，并涉及投資、貿(mào)易、金融、航運等領(lǐng)域的方方面面。因此，自貿(mào)試驗區(qū)的運作對上海商事仲裁員的專業(yè)化能力和仲裁機(jī)構(gòu)國際化提出了前所未有的挑戰(zhàn)。 </p><p>　　隨著自貿(mào)區(qū)涉外元素的增加，自貿(mào)區(qū)中企業(yè)的投資和運營勢必將遇到跨境投資、國際貿(mào)易、離岸金融等一系列專業(yè)性、國際性、前沿性的法律問題，需要更具國際水準(zhǔn)和專業(yè)素養(yǎng)的司法工作人員處理爭議

11、以提供自貿(mào)區(qū)運作保障。 </p><p>　　根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》，自貿(mào)區(qū)內(nèi)“支持本市仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛仲裁專業(yè)水平和國際化程度”。 </p><p>　　華東政法大學(xué)副校長劉曉紅認(rèn)為，目前上海貿(mào)仲無論從開放程度還是國際化程度，都可以承擔(dān)自貿(mào)區(qū)內(nèi)仲裁任務(wù)。黃文介紹：“以前只有國內(nèi)案件和涉外案件。2007年，我們處理了

12、兩起國際性案件，這是一次歷史的突破，現(xiàn)在每年都有十六七件，這意味著我們的專業(yè)能力受到肯定，在國際上初步形成一定的影響力?！?</p><p>　　根據(jù)上海貿(mào)仲提供的數(shù)據(jù)，2012年上海貿(mào)仲全年受理的案件涉及爭議金額約59億元。目前，上海貿(mào)仲共有625名仲裁員，其中外籍及港澳臺仲裁員約占1/3達(dá)到199名，分別來自39個國家和地區(qū)，仲裁員的國際化程度位居全國仲裁機(jī)構(gòu)之首。 </p><p>

13、　　“每年，上海貿(mào)仲有近十位外籍仲裁員參與案件審理，其中部分擔(dān)任首席仲裁員?！秉S文向記者介紹，“《仲裁法》規(guī)定，仲裁員需有專業(yè)知識和高級職稱，以及8年以上工作經(jīng)驗。事實上，我們的要求都嚴(yán)格于《仲裁法》的基本要求，必須是行業(yè)的領(lǐng)軍人物。由此形成了一支專業(yè)知識領(lǐng)域非常寬泛的仲裁員隊伍，仲裁員專業(yè)知識和能力涉及房地產(chǎn)、證券、保險再保險、融資、能源、電子商務(wù)、邊境貿(mào)易等傳統(tǒng)和新型領(lǐng)域?！敝俨脝T名冊對外公開，并在案件審理前寄送給當(dāng)事人以供選擇。

14、 　　在“第一案”中，仲裁庭由3名仲裁員組成，除了首席仲裁員外，另兩位仲裁員分別為復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院知名教授陳治東和復(fù)旦大學(xué)高級律師學(xué)院執(zhí)行院長陳乃蔚教授。據(jù)了解，陳治東教授是解決投資爭端國際中心（ICSID）的仲裁員，在商事仲裁領(lǐng)域享有盛名。陳乃蔚教授是上海市律師協(xié)會副會長，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域有很深的造詣。 </p><p>　　“我們在自主選擇仲裁員方面還有個突破?！秉S文表示，如果雙方當(dāng)事人約定，在該仲裁員名冊外使

15、用仲裁員，仲裁庭給與充分的尊重并執(zhí)行。 </p><p>　　在涉外案件中，適用法律的不同，也會導(dǎo)致法律后果的不同。在這方面，上海貿(mào)仲的規(guī)則也有創(chuàng)新。仲裁不會以本國法作為本位思考，可以依照合同的特殊約定，或依案情適用別國法律，或適用國際公約、國際慣例。 </p><p>　　“像中國公司和德國公司之間一起有關(guān)貨物銷售的糾紛，供貨方不交貨，購貨方不能轉(zhuǎn)售貨物賺取差價及利潤。由于雙方營業(yè)地所在

16、國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）的締約國，爭議解決首先適用公約。該公約明確規(guī)定，只要市場上有可確定的差價，購貨方不需要實際購買替代貨物，就可獲得差價及利潤賠償。而在中國法律中，購貨方必須發(fā)生實際購買替代貨物，存在差價這樣的損失才能索賠。”顯然，中國的法律在很多方面還與外國法律或國際公約存在較大的差異，上海貿(mào)仲仲裁庭理念的國際化，使仲裁裁決趨于國際化。 </p><p>　　同樣的，上海貿(mào)仲規(guī)則

17、的創(chuàng)新還體現(xiàn)在仲裁規(guī)則的適用廣泛性，上海貿(mào)仲可適用《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》以及其他國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則等?！拔覀円呀?jīng)受理了3起適用其他仲裁規(guī)則的案件?！秉S文表示。 </p><p>　　“此外，我們也認(rèn)可歸并處理案件?！庇捎谥俨玫谋Ｃ苄院拖鄬π裕粗荒芙鉀Q所簽訂的仲裁協(xié)議所依附的基礎(chǔ)合同中的糾紛），加入第三方歸并案件處理并不常見。“如果申請人和被申請人在案件處理過程中，認(rèn)為需要關(guān)聯(lián)的第三方加入進(jìn)來，有利于

18、案件處理，只要雙方及第三方同意，仲裁庭也予以認(rèn)可。目前已有1個案件，為了盡快、更好地解決，我們將第三方加入案件中?！?</p><p><b>　　并軌之路漫漫 </b></p><p>　　中國的仲裁制度實行雙軌制，國內(nèi)案件與涉外案件的仲裁有著天壤之別，在國際慣例中，對當(dāng)事人的違約行為約束力更高。 </p><p>　　黃文繼續(xù)向記者舉例：“

19、比如，《仲裁法》和《民事訴訟法》中關(guān)于裁決撤銷和不予執(zhí)行的規(guī)定。如果是國內(nèi)案件，仲裁裁決做出以后，發(fā)現(xiàn)有證據(jù)偽造或者隱瞞重要證據(jù)的，這個裁決可以被撤銷。但在涉外案件中，這些并不構(gòu)成撤銷裁決的理由。” </p><p>　　“修訂前的《民事訴訟法》規(guī)定，如果是國內(nèi)案件，認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足或者適用法律錯誤，法院將裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。但在國際仲裁業(yè)界中，這條理由是不能作為不予執(zhí)行仲裁裁決理由的?！边@樣的規(guī)定顯然與

20、國際慣常做法格格不入。 </p><p>　　2012年8月31日，《民事訴訟法》的修法將這條不予執(zhí)行的理由改為“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的或?qū)Ψ疆?dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”，盡管與修訂前的條文相比有了改進(jìn)，但仔細(xì)研究國際慣例，這條通常也不構(gòu)成不予執(zhí)行的結(jié)果。“所以，業(yè)界認(rèn)為這次修法修得并不徹底，仍在繼續(xù)呼吁并軌。”黃文稱。 </p><p>　　之所以國內(nèi)外有截然不同的

21、法律規(guī)定，不僅是因為仲裁在中國發(fā)展較晚，也因為國內(nèi)外的證據(jù)制度差距很大。國外的證據(jù)制度相對完整，“中國的證據(jù)制度仍有很多需要改進(jìn)的地方，所以不能一下子走那么快?！秉S文告訴記者。 </p><p>　　“作為仲裁機(jī)構(gòu)，我們希望借鑒國際通行的先進(jìn)做法，給仲裁以更大支持力度、更寬松的工作環(huán)境，以做好仲裁業(yè)務(wù)?！秉S文表示。 </p><p>　　此外，國際上通行的臨時仲裁，在中國并不適用。臨時仲裁

22、是指，當(dāng)事人雙方各推舉一名仲裁員，并由這兩位仲裁員共同推舉一位首席仲裁員，臨時組成一個仲裁庭?！芭R時仲裁的推行在中國的確還有很多困難，沖動推行的話不僅會影響案件裁決，還會影響整個國家的仲裁事業(yè)。所以，不得不謹(jǐn)慎對待。”黃文表示。 </p><p>　　華東政法大學(xué)法學(xué)院院長吳弘向本刊記者坦言，相比外國，中國仲裁的行政色彩更為濃厚。仲裁是一種法律服務(wù)，國際上通常形式是民間組織，機(jī)構(gòu)數(shù)量不受限制，而在國內(nèi)則屬事業(yè)編制

23、，目前除了北京、上海、深圳，一個省市只有一個仲裁機(jī)構(gòu)。 </p><p>　　對此黃文認(rèn)為：“從機(jī)構(gòu)發(fā)展情況來看，沿海地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)展較快，但在內(nèi)陸地區(qū)，很多仲裁機(jī)構(gòu)由于案件數(shù)量不多，機(jī)構(gòu)運作還會有些困難，采用的機(jī)制和模式會有不同?！?</p><p>　　黃文透露，國家正探索研究事業(yè)單位的發(fā)展方向?！澳壳暗倪x擇主要有轉(zhuǎn)為行政機(jī)構(gòu)，或轉(zhuǎn)為企業(yè)，或強化其公益屬性。2012年11月24日，深