商法word版,司考用

1、第1頁共178頁商法商法第二章第二章合伙企業(yè)法合伙企業(yè)法第一節(jié)第一節(jié)合伙制度概述合伙制度概述一、合伙的概念一、合伙的概念合伙的概念既可以從法律行為的角度給出，也可以從組織形態(tài)的角度給出。就法律行為的角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧的協(xié)議；就組織的角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧的企業(yè)組織形態(tài)。由此可知，無論是從法律行為角度還是從組織形態(tài)角度，都強(qiáng)調(diào)合伙的主要特征是共同出資、

2、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險。我國目前調(diào)整合伙的法律規(guī)范：一是民法通則中有關(guān)個人合伙及法人聯(lián)營的規(guī)定，二是合伙企業(yè)法。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》頒布于1997年2月，2006年8月進(jìn)行了修正。合伙企業(yè)是指由自然人、法人和其他組織設(shè)立的組織體，包括普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種類型。普通合伙企業(yè)的所有合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)都承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙企業(yè)則包括普通合伙人和有限合伙人，前者對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，后者則只以其認(rèn)繳的

3、出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。二、合伙的特征二、合伙的特征與單個的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征：(一)合伙協(xié)議是合伙得以成立的法律基礎(chǔ)合伙協(xié)議是合伙得以成立的法律基礎(chǔ)如果說公司是以公司章程為成立基礎(chǔ)，那么合伙就是以合伙協(xié)議為成立基礎(chǔ)。但公司章程與合伙協(xié)議在性質(zhì)上有很大的不同。公司章程是公司組織和行為的基本準(zhǔn)則，是公司的“憲法”，具有公開的對外效力，其功能主要是約束作為法人組織的公司本身，而合伙協(xié)議是處理合伙人相互之間的權(quán)利

4、義務(wù)關(guān)系的內(nèi)部法律文件，僅具有對內(nèi)的效力，即只約束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，須經(jīng)全體合伙人同意，并在合伙協(xié)議上簽字。所以，合伙協(xié)議是調(diào)整合伙關(guān)系、規(guī)范合伙人相互間的權(quán)利義務(wù)、處理合伙糾紛的基本法律依據(jù)，也是合伙得以成立的法律基礎(chǔ)，此即合伙的契約性。當(dāng)然，合伙協(xié)議的訂立方式既可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，但根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果合伙人之間未訂立書面形式的合伙協(xié)議，但事實(shí)上存在合伙人之間的權(quán)

5、利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行了事實(shí)上的合伙營業(yè)，仍然視為合伙。修訂后的合伙企業(yè)法充分體現(xiàn)了合伙企業(yè)的自治性，突出了合伙協(xié)議的作用，大部分的規(guī)則都只是在合伙協(xié)議沒有約定時才適用，如果合伙協(xié)議有不同或相反約定時均優(yōu)先適用合伙協(xié)議的約定。(二)合伙須由全體合伙人共同出資、共同經(jīng)營合伙須由全體合伙人共同出資、共同經(jīng)營1.出資是合伙人的基本義務(wù)，也是其取得合伙人資格的前提。與公司不同的是，合伙出資的形式豐富多樣，比公司靈活，公司股東？般只能以現(xiàn)金、實(shí)物、土地

6、使用權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)四種方式出資，而合伙人除了可以上述四種方式出資外，還可以其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，如債權(quán)、技術(shù)等，也可以勞務(wù)的方式出資，只要其他合伙人同意即可。2.合伙人共同經(jīng)營是合伙不同于公司的又一特征，公司的股東不一定都參與公司的經(jīng)營管理，甚至不從事公司的任何營業(yè)行為，而普通合伙人必須共同從事經(jīng)營活動，以合伙為職業(yè)和謀生之本。若相互之間無共同經(jīng)營之目的與行為，則縱使有某種利益上的關(guān)聯(lián)，也非合伙，如約定一方為另一方設(shè)定擔(dān)?；蚧诩s定由一方獨(dú)立

7、處理經(jīng)營事務(wù)而另一方坐分利潤，不參與經(jīng)營，則均非合伙，而是其他法律關(guān)系。所以可以說，合伙人之間是風(fēng)雨第3頁共178頁企業(yè)的合伙人，具體包括國家公務(wù)員、法官、檢察官及警察。4.關(guān)于合伙人的種類。根據(jù)修訂后的合伙企業(yè)法的規(guī)定，除自然人外，法人和其他組織均可以成為合伙企業(yè)的合伙人，自然人之間可以設(shè)立合伙企業(yè)，法人或其他組織之間可以設(shè)立合伙企業(yè)，自然人和法人或其他組織之間也可以設(shè)立合伙企業(yè)。法人合伙得到立法的承認(rèn)，這是合伙企業(yè)法的重大修訂之一。

8、5.普通合伙人的資格限制。合伙企業(yè)法第3條明確規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人?！币来艘?guī)定，這些單位不能成為普通合伙企業(yè)的合伙人，但法律并未限制其成為有限合伙企業(yè)的合伙人，這意味著國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司、公益性的事業(yè)單位和社會團(tuán)體是可以成為有限合伙企業(yè)的合伙人的。(二)有合伙協(xié)議有合伙協(xié)議合伙協(xié)議是指合伙人為設(shè)立合伙企業(yè)而簽訂的合同。合伙協(xié)議必須采用書面形式，并載明以下內(nèi)

9、容：(1)合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)；(2)合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；(3)合伙人的姓名或者名稱及其住所；(4)合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；(5)利潤分配和虧損分擔(dān)辦法；(6)合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；(7)入伙與退伙；(8)爭議解決辦法；(9)合伙企業(yè)的解散與清算；(10)違約責(zé)任。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協(xié)議的修改或補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體合伙人一致同意，但合伙協(xié)議另有約定的除外。(三)有合伙人實(shí)際繳付的

10、出資有合伙人實(shí)際繳付的出資合伙人必須向合伙組織出資，合伙人出資的形式可以是貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)、技術(shù)等出資。合伙人的出資是設(shè)立合伙企業(yè)的基本物質(zhì)條件，也是合伙人資格取得的必備條件。合伙人以貨幣以外的形式出資，一般應(yīng)進(jìn)行評估作價，即折價人伙。評估作價由合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，以評估報告作為折價的依據(jù)。若以勞務(wù)出資，其評估辦法由合伙人協(xié)

11、商確定，并在合伙協(xié)議中載明。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務(wù)。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，合伙人應(yīng)當(dāng)依法辦理該等手續(xù)。如果合伙人違反了出資義務(wù)，即構(gòu)成違約，其他合伙人可追究其違約責(zé)任。合伙人只能以其實(shí)際向合伙繳付的出資作為其出資份額，并據(jù)此享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。與公司不同，合伙企業(yè)法沒有規(guī)定合伙企業(yè)的最低注冊資本，所以合伙企業(yè)不存在法定最低注冊資本的問題。(

12、四)有合伙企業(yè)的名稱有合伙企業(yè)的名稱合伙企業(yè)作為市場主體之一，應(yīng)有自己的名稱。合伙企業(yè)只有擁有自己的名稱，才能以自己的名義參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)并參與訴訟，成為訴訟當(dāng)事人。根據(jù)民法通則的規(guī)定，合伙企業(yè)享有名稱權(quán)，即合伙企業(yè)對其登記的名稱享有專有使用的權(quán)利，其他人未經(jīng)許可，不得使用合伙企業(yè)的名稱，否則構(gòu)成民事侵權(quán)行為，合伙企業(yè)有權(quán)要求行為人停止侵害，消除影響，賠禮道歉，并可以要求其賠償損失。合伙企業(yè)的名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“

13、普通合伙”字樣。至于合伙企業(yè)能否使用“公司”字樣，我們認(rèn)為，公司法并未規(guī)定非公司企業(yè)不能使用“公司”字樣，且使用“公司”字樣并不當(dāng)然表明企業(yè)的責(zé)任形式，而且我國事實(shí)上也存在除有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他企業(yè)采用“公司”字樣的現(xiàn)象，所以，合伙企業(yè)可以在其企業(yè)名稱中使用“公司”字樣。(五)有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件經(jīng)營場所是指合伙企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的所在地，合伙企業(yè)一般只有一個經(jīng)營場所，即