開題材料

1、30雇傭合同和承攬合同的甄別夏雨(西南科技大學四川綿陽621000)摘要:雇傭合同和承攬合同有著不一樣的法律定義和特征但在現(xiàn)實的司法實務中二者之間往往容易發(fā)生混淆。本文根據對金橋花園一案的分析對雇傭合同和承攬合同的區(qū)別和甄別方式作一淺析。關鍵詞:雇傭合同承攬合同勞動損失賠償一、問題提出案情:原告駱玉芳、劉金鳳、劉興清、賈三玉訴被告張開福、李玉芝一案:被告方有一空調因搬新房需要從舊房轉移至新房重新安裝故通過原購買空調的商家找安裝人員該商家

2、介紹張曉彬為被告安裝空調。張曉彬在主動與被告聯(lián)系并談好價錢為70元后就自己聯(lián)系無安裝空調上崗證的(原告駱玉芳之夫、劉金鳳之父、劉興清、賈三玉之子)劉宗明然后二人自帶工具和其他裝備于2004年11月12號一起前往被告家。該二人一起將被告1.5匹的奧克斯空調從原住房移安到金橋花園6棟8樓28號住房內。張曉彬和劉宗明在先安好空調內機后在安裝外機的過程中劉宗明拴好自帶的安全繩下到外陽臺安裝外機時安全繩的另一頭未予固定而由張曉彬用手拉住張曉彬又將

3、空調用繩向下放時因繩子斷裂在混亂中致劉宗明與空調機一起從8樓墜落地上至劉宗明當場死亡。事故后數(shù)日張曉彬逃脫劉宗明家人的看管潛逃至今不知下落。裁判要點:2005年1月7日綿陽市游仙區(qū)人民法院受理此案游仙區(qū)法院審理后認定:死者劉宗明與被告之間是雇傭勞動服務關系。死者劉宗明是在為被告移安空調機勞動過程中不慎從8樓墜落地上而死亡作為被告與死者之間形成的雇傭勞動服務關系被告既是雇主又是受益人應依法對被雇傭人的人身安全承擔民事責任而死者劉宗明忽視安

4、全在從事高空作業(yè)中違反操作規(guī)程未將保險繩的另一頭固定對事故的發(fā)生也有過錯因此應當承擔與其過錯相適應的民事責任減輕被告的民事責任。作為被告對雇請的空調機安裝人員在從事高空作業(yè)前沒有審查其是否有上崗證和是否受買空調機單位的指派接受安裝空調也是導致此事故發(fā)生的一個重要原因。判定被告承擔40%的民事責任共計賠償原告所請求的金額的40%即30810元人民幣。爭執(zhí)焦點:死者與被告之間成立的到底是雇傭合同還是承攬合同因為不同性質的合同對當事人的權利義

5、務要求完全不同。二、雇傭合同的界定(一)雇傭合同的概念及相關國家規(guī)定雇傭合同英文稱之為servicescontract即羅馬法典的傭工契約傳統(tǒng)上稱為雇主和雇工的合同現(xiàn)在稱之為雇傭合同。雇傭合同雖然在審判實踐中雇傭合同糾紛已廣泛存在但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同但其它大陸法系一般對雇傭合同都有明確規(guī)定例如《法國民法典》《德國民法典》《中華民國民法典》(現(xiàn)臺灣地區(qū))。另外英美法系的其它的成文法對雇傭合同也進行了明確界定。實際上在全國人

6、大法工委委托學者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》中曾專設雇傭合同一章但是在最后通過的《合同法》中卻刪掉這一章。對此梁慧星先生曾做出這樣的評論:“建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經驗基礎上精心設計和擬定的雇傭合同一章被刪掉是最令人惋惜的”?，F(xiàn)在的民法典專家建議稿又再對雇傭合同專門設一章該草案合同編第15章第301條規(guī)定:“雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務雇傭人支付報酬的合同?！逼鋬热萃梢园ǔ袛?、委托、消費服務與雇傭等四類

7、不同性質的關系。承攬是指承攬人按照定做人的要求完成工作交付工作成果定做人給付報酬的合同。常見的承攬形式有承建工程、修理汽車、定做衣服等等它與雇傭有相似之處但差別亦是明顯的。其一承攬雙方當事人為平等關系不具有隸屬性而雇傭關系雙方則具有隸屬性。其二雇傭契約重在勞務之給付而承攬契約則著眼于工作的完成。承攬關系由民法調整自不待言。實踐中另有些勞務有時雖也被稱為雇傭(如雇傭律師代辦訴訟事務)實際上是當事人之間的委托當然也應適用民事合同法。而諸如洗

8、理、運輸、旅游之類勞務本質上也不是雇傭關系而是消費者與經營者之間的消費服務合同關系應適用合同法與消費者權益保護法予以規(guī)范。只有除承攬、委托以及消費服務以外的勞動力有償使用才與雇傭關系有關。因此籠統(tǒng)使用“勞務關系”一詞并與勞動關系相提并論確有其不妥之處。本文所說第期鄭州航空工業(yè)管理學院學報(社會科學版)第2卷的雇傭關系指被《勞動法》所“遺漏”的那部分雇工與雇主問因提供勞動力與給付報酬所發(fā)生的關系。二、雇傭關系是勞動關系的特殊形態(tài)對于勞動關

9、系與雇傭關系的關系目前我國法學界存在的爭議大體L分為二類:是把雇傭關系看作與勞動關系互相并列的兩種社會關系互相無從屬關系二是認為雇傭與勞動關系屬于包容關系雇傭關系為一般關系勞動關系是一種特殊的雇傭關系勞動關系從屬于雇傭關系民法學者多持此“包容說’三是雖然雇傭關系與勞動關系之間存在包容關系但是與民法學者大多所持的“包容說”相反雇傭關系是勞動關系的種特別形態(tài)。筆者贊同第三種觀點「勞動關系與雇傭關系的相同之處是不言而喻的。擇其要者言之勞動關系

10、與雇傭關系均以當事人之合意而成立兩者均以勞動之給付為目的兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處才導致實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。對于雇傭關系與勞動關系的不同大多數(shù)民法學者的觀點可以歸納為:雇傭關系的特征不同于勞動法所調整的勞動關系故其不屬于勞動關系而屬于民事關系范疇應由民法予以規(guī)范。對雇傭合同和勞動合同的區(qū)別代表性的觀點可以總結為以下三點:第一、雇主與雇員之間是否存在從屬關系第二、合同的主體不同第三、是否調整職業(yè)勞

11、動關系。學者主張的主體不同與是否職業(yè)勞動關系只是現(xiàn)今法律規(guī)定的問題法律上的規(guī)定不見得就合理主要應看雇傭關系與勞動關系的性質是否一致。將前述勞動關系、雇傭關系的特征對比我們將發(fā)現(xiàn)雇傭關系與勞動關系的本質是一致的不過隸屬性是最大的爭議點但是既然受雇人已經讓渡了其勞動力的使用權那么勞動力的使用應當是由雇傭人進行支配和安排受雇人應當服從雇傭人的指揮。有些民法學者否認雇傭關系具有隸屬性不符合實際情況也無法自圓其說。如我國民法學者主持起草的合同法專

12、家稿為例該建議草案第454條第1款規(guī)定:“受雇人于提供勞務期間有服從廟用人指示保守秘密重大情況告知和照顧雇用人利益的義務。”受雇人“服從雇用人指示”顯然表明了兩者間的隸屬關系。又如2儀只年5月1日施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以卜簡稱(解釋)第9條第1款規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的雇主應當承擔賠償責任雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的可以向

13、雇員追償?！钡?款規(guī)定:“前款所稱從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的應當認定為從事雇傭活動?！痹摋l第2款的規(guī)定顯然也表明了雇傭人與受雇人的隸屬性。再如《解釋》第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身傷害雇主應當承擔賠償責任?！?988年《關于雇傭合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》也明確雇工有享受勞動保護的權利雇主有提供