來(lái)自關(guān)系的救贖上

1、來(lái)自關(guān)系的救贖上來(lái)自關(guān)系的救贖上鄭毅一、題目釋義與寫作背景可能每一個(gè)初看到這本書的人，都會(huì)無(wú)一例外的認(rèn)為它是對(duì)于盧梭等人“社會(huì)契約”學(xué)說(shuō)的某種發(fā)展，但往往是在讀過作者的導(dǎo)言之后就會(huì)突然發(fā)現(xiàn)，起初對(duì)于書名的想象其實(shí)是由于慣性思維而導(dǎo)致的錯(cuò)誤?？梢哉f(shuō)，麥克尼爾的新社會(huì)契約學(xué)說(shuō)和盧梭等人的學(xué)說(shuō)是截然不同的。簡(jiǎn)而言之，后者的探討更多的局限在國(guó)家權(quán)力分配等公法的領(lǐng)域，而所謂的新社會(huì)契約論則是不折不扣的私法的學(xué)說(shuō)，或者是從某些公法的角度入手而討論的

2、私法問題的學(xué)說(shuō)。同樣的，該學(xué)說(shuō)還不同于杜爾克姆的社會(huì)契約論，關(guān)于這一點(diǎn)，作者在書中也有詳細(xì)的論述說(shuō)明?？傊?，單從書名來(lái)揣測(cè)其具體內(nèi)容，是極不明智的。對(duì)于這種歧義，麥克尼爾本人也有清醒的認(rèn)識(shí)：“‘社會(huì)契約’這一術(shù)語(yǔ)已有約定俗成的用法，一些同事勸我不要用它做書名，以免引起誤解。經(jīng)過認(rèn)真考慮，我還是保留了這個(gè)題目。希望我書中的次目會(huì)避免各種歧義?！盵1]當(dāng)然，這種做法并不是引人注意的噱頭，依照我的理解，其原因在于：作者認(rèn)為契約具有社會(huì)屬性，無(wú)

3、法脫離社會(huì)而存在，因此在考察契約時(shí)，必須將其置于一定的社會(huì)環(huán)境(即關(guān)系環(huán)境)中，故名為“社會(huì)契約”，又為與盧梭的《社會(huì)契約論》相區(qū)別，故名為《新社會(huì)契約論》。是為釋題。本書出版于上世紀(jì)末，季衛(wèi)東對(duì)其出版背景作了精練的概括：“在美國(guó)契約法學(xué)界，有兩位蘇格蘭出身的風(fēng)云人物，一個(gè)宣告了現(xiàn)代的正統(tǒng)契約法的‘死刑’，而另一個(gè)則為契約法死里逃生指出了‘走關(guān)系的后門’。前者叫麥考萊(StewartMacaulay)，是威斯康辛大學(xué)法學(xué)院的教授，196

4、3年因發(fā)表《企業(yè)中的非契約關(guān)系的初步探究》一文而名聲大震。他從經(jīng)驗(yàn)素材中發(fā)現(xiàn)在1950年代美國(guó)的實(shí)業(yè)活動(dòng)的60%~75%是基于非契約性關(guān)系，而契約書中的詳細(xì)規(guī)定對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序并沒有實(shí)質(zhì)性影響……契約法在(二)契約的定義傳統(tǒng)的(即古典主義或新古典主義)契約法中關(guān)于“契約”的定義被表述為“一個(gè)或一組承諾，法律對(duì)于契約的不履行給予救濟(jì)，或者在一定意義上承認(rèn)契約的履行為一種義務(wù)”(P5)，作者對(duì)此顯然是難以認(rèn)同的。首先，他認(rèn)為傳統(tǒng)定義在范圍上

5、不夠全面，“根據(jù)這個(gè)定義……任何關(guān)系……只要不具備法律給予救濟(jì)或是被法律承認(rèn)為義務(wù)的可能性……就不是契約。但是在英國(guó)，集體談判從理論上說(shuō)是在法律實(shí)施范圍之外的”。(P5)其次，傳統(tǒng)定義在定性上不夠準(zhǔn)確。“理解承諾更嚴(yán)重的阻礙是把契約限制為‘一個(gè)或一組承諾’”。(P5)作者列舉了三個(gè)理由：承諾不是影響契約關(guān)系的唯一因素、承諾總是不完整的、承諾的作用必然要受到限制。根據(jù)以上論述，麥克尼爾給出了自己的、完全不同于以往的、新的“契約”定義：“所

6、謂契約，不過是有關(guān)規(guī)劃將來(lái)的交換過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系?！?P4)麥克尼爾契約的定義是全書又一個(gè)重要的立論基礎(chǔ)，把傳統(tǒng)的、局限于承諾范圍內(nèi)的契約的定義提升到了社會(huì)學(xué)的高度，對(duì)于各階段、各國(guó)家的契約作出了高度精練的宏觀概括，這就使得在隨后的論述中使新社會(huì)契約突破傳統(tǒng)契約的束縛而尋求新的理論支點(diǎn)成為可能。但是有一個(gè)問題本人認(rèn)為是值得商榷的：雖然作者給出的新定義具有極大的創(chuàng)新性和時(shí)代性，并且與自己的理論架構(gòu)很好的融合，但不可否認(rèn)的是，新定

7、義存在某種大而化之的傾向。這樣做固然有它的好處：一來(lái)完全從舊的理論框架中脫離出來(lái)并形成與之對(duì)立的形勢(shì)，二來(lái)避免了細(xì)化表述可能產(chǎn)生的邏輯瑕疵。然而，這也使得該定義脫離了具體的契約法環(huán)境而上升到了社會(huì)學(xué)的高度。由于失去了賴以存在專業(yè)基礎(chǔ)支撐，這種空中樓閣式的定義能否再完整的回到契約法的環(huán)境來(lái)解決具體的問題，著實(shí)成為耐人尋味的問題。(三)三種契約關(guān)系和兩種比較開創(chuàng)性的把契約分為個(gè)別性契約和關(guān)系性契約，進(jìn)而把關(guān)系性契約又分為原始契約關(guān)系和現(xiàn)代契