刑法考試資料

1、一、犯罪構成我國在建國初期，對于犯罪構成體系是采用蘇聯(lián)的四要素體系：每一犯罪構成由以下4種本因素形成起來的：①犯罪的客體，②犯罪的客觀因素，③犯罪的主體，④犯罪的主觀因素。這4種犯罪構成的要件，缺少一種犯罪構成即不能成立。高銘暄教授主編的司法部統(tǒng)編教材《刑法學》指出：“犯罪構成就是我國刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和?！苯y(tǒng)編教材《刑法學》把犯罪構成分為以下四個要件：①犯

2、罪客體：我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系；②犯罪客觀方面：行為人所實施的一定的危害社會的行為、危害社會的結果、行為的方法、時間、地點等；③犯罪主體：達到法定責任年齡、具有責任能力(認識和支配自己行為的能力)實施危害社會行為的人；④犯罪主觀方面：行為人主觀上的罪過(故意或過失)，特定的目的等。該四要件的犯罪構成體系一經刑法教科書的傳播，刑法學界與司法實務界無不受其影響，在1979年《刑法》的司法適用中發(fā)揮了重要作用，對此

3、應當予以充分肯定。當然，四要件的犯罪構成體系，在我國刑法學界的地位也并不是毫無爭議的，在20世紀80年代初期，伴隨著四要件的犯罪構成體系在我國刑法學中地位的確立，對其的挑戰(zhàn)就隨之開始。早在1986年，何秉松教授就提出了建立具有中國特色的犯罪構成理論新體系的命題，其新體系是把犯罪構成要件分為行為要件和行為主體要件。其中，行為要件又分為行為的主觀要件(故意過失、目的動機等)和行為的客觀要件(行為的方式方法及其所造成的結果或可能造成的結果，行

4、為侵害的客體或對象，行為的情況等)。行為主體要件分為行為主體的一般要件(責任年齡、責任能力)和行為主體的某些特殊要件(身份犯、首要分子和慣犯)。在這一犯罪構成新體系中，何秉松教授指出了犯罪構成符合性是新體系的一個特點，這里的犯罪構成符合性與三階層的犯罪論體系中的構成要件該當性十分接近，構成要件該當性也經常漢譯為構成要件符合性。如果把主觀要件與行為主體要件相合并，那么，這一體系類似于二階層的犯罪論體系：不法與責任。但何秉松教授的這一所謂犯

5、罪構成新體系主要做了一些構成要件的歸并工作，對于各構成要件之間的邏輯關系并沒有厘清?！度毡拘谭傉撝v義》給我留下深刻印象的是犯罪的一般成立要件與構成要件之間的區(qū)分，指出：“要使犯罪成立，必須具備構成要件該當性、違法性與責任這三個要素。這三個要素形成了理論的結合，責任以違法性為前提，違法性以構成要件該當性為前提。就是說，只有該當構成要件的行為，才可以把它提到刑法上來評價其違法性與責任，構成要件則是犯罪論體系的基礎。蘇聯(lián)和我國現(xiàn)存的犯罪構成

6、體系是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大要件的總和，這是一種耦合式的邏輯結構。而德國、日本等大陸法系國家的犯罪構成體系將構成要件分為以下三個：一是構成要件的該當性，二是違法性，三是有責性，這三個要件基本上是采取一種遞進式的邏輯結構。顯然，這兩種犯罪構成體系是有所不同的。用通俗的話來說，耦合式結構用的是加法(整合法)，而遞進式結構用的是減法(排除法)。這兩種犯罪構成體系都是要為司法實踐中正確地認定犯罪提供一個法律模式，那

7、么從認識論或者方法論上來說，哪一種法律模式更有利于認定犯罪呢？對此，有必要對這兩種定罪模式進行功能上的比較。犯罪論體系，也就是我國刑法理論中的犯罪構成，它是整個犯罪論的核心。目前，我國刑法教科書通行的是來自蘇聯(lián)的、以閉合式四大要件(犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面)為內容的犯罪構成體系，這種犯罪構成體系自有其簡便易懂的特點，但是也存在著內在邏輯上的某些缺陷，受到刑法理論界越來越多的批評和質疑。隨著大陸法系遞進式犯罪成立理論

8、和英美雙層次的犯罪構成體系引入我國，在犯罪構成理論上的研究日益深入。尤其是大陸法系遞進式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過程，也使得被告人獲得了較多的辯解機會，具有理論上的優(yōu)越性。在這種情況下，我們在刑法學教科書中首次直接采用了大陸法系的遞進式犯罪成立理論。我以為四要件的犯罪構成體系存在以下四個難以克服的根本性缺陷，因而成為其應當被擯棄的充足理由：（1）沒有構成要件的犯罪構成；（2）沒有出罪事由的犯罪構成；（3）沒有歸責的犯罪構成；

9、（4）沒有階層的犯罪構成。階層，又稱為位階，是指一種不可變更的順序關系。在階層關系的情況下，各個犯罪成立條件之間呈現(xiàn)出這樣一種遞進關系:前者的存在不以后者為前提，而后者的存在則必然以前者為前提。概言之，沒有前者必然沒有后者，反之則不然。在構成要件該當性、違法性與有責性這三個要件之立法者看來不是法律但它對阻遏法官的任意裁判有重要意義因而被視為解釋法律的客觀因素。法律解釋的客觀性原則雖然在一定意義上沖破了嚴格法治的界限與合法性原則會發(fā)生一定

10、沖突但它與限權意義上的法治精神是一致的因而備受法治論者重視。法律解釋的客觀性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線瓦解客觀性就會使法治理論大廈失去根基。按照法治的要求法律解釋的最佳境界是合法性原則但由于法律文本本身存在著局限性所以只能尋求解釋的客觀性作為輔助原則。對這兩個原則如果我們不堅持嚴格法治的觀點其實并不會發(fā)生矛盾。實質意義的合法性和法律解釋的客觀性大體一致。二、刑法解釋的基本理論法的解釋是指對刑法規(guī)范蘊含的闡述。刑法條文所具有的一定程度上的抽

11、象性和穩(wěn)定性，決定了刑法解釋在正確領會立法意圖、準確適用法律上的必要性。（一）主觀解釋論與客觀解釋論之爭在刑法理論上，關于如何對刑法進行解釋，存在主觀解釋論與客觀解釋論之爭。主觀解釋論認為，法律是立法者為社會一般人設計的行為規(guī)范，表達了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望，因而法律應該具有明確性。就刑法而言，刑法應以成文法的形式明確規(guī)定什么行為是犯罪以及應受何種刑罰處罰。依據(jù)法律規(guī)定的行為規(guī)范，人們就可以在社會

12、生活中設計自己的行為方式，預見到自己行為的法律后果。法律的明確性同時促使法官嚴格依法辦案，在法律規(guī)定的權限范圍內行使權力，禁止法官濫用職權，侵犯公民的合法權利，即使是犯罪人也不應受到法外制裁。法律的安全價值由此得到保障。法律的這種可示人以規(guī)范的明確性是安全價值的保障。因此，任何對法律的解釋都是對立法者在立法時表達的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于這種法律解釋的主張以立法原意為認識目標，企圖達到立法者的主觀狀況，因而被稱為法律解釋上

13、的主觀解釋理論?？陀^解釋論認為，法律是社會的產物，法律解釋必須符合實際的社會生活。因此，所謂客觀，在詞義上是指客觀的社會現(xiàn)實的需要，以此對應于主觀解釋理論主張的立法者的主觀狀況?？陀^解釋論者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、隨時空因素的變化而變化的行為規(guī)范。立法者一旦頒布了法律，法律便隨著時間的變化而逐漸地并越來越遠地脫離立法者而獨立自主地生存下去，并逐漸地失去了立法者賦予它的某些性質，獲得了另外一些性質。法律只有在適應社會需要的情

14、況下才能保持活力。激進的客觀解釋論者認為所謂立法意圖只是一個純屬虛構的概念。從否定立法意圖開始，法官對法律的解釋逐漸演變成在法律解釋的名義下對法律的創(chuàng)造，即法官造法。（二）刑法解釋的種類根據(jù)刑法解釋的效力，一般可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。立法解釋是指立法機關對刑法的含義所作的解釋。司法解釋是指司法機關對刑法的含義所作的多功能解釋。學理解釋就是一種無權解釋，但具有學理上的參考價值。根據(jù)刑法解釋的方法分類，刑法解釋一般可以分為文理

15、解釋和論理解釋，而論理解釋又可分為擴張解釋、限制解釋、當然解釋、沿革解釋等1、文理解釋文理解釋，又稱為文義解釋或者平義解釋，是指對法律條文的字義，包括單詞、概念、術語以及標點符號，從文理上所作的解釋。對于法律解釋來說，文理解釋是一種首選的解釋方法。在一般情況下，通過文理解釋可以獲得對于刑法條文的正確理解的，就不應當再采用其他解釋方法。文理解釋依賴的是法律賴以表達的語言的日常意義。由于語言的文義具有多重性，因而有時需要在數(shù)個文義中根據(jù)立法

16、精神加以選擇。為了避免日常語言這種歧義性而引起對法律的誤解，在法律實踐中創(chuàng)設了專業(yè)語言，即所謂法言法語，這種專業(yè)語言是法律所特有的，例如刑法中的累犯、假釋等概念，對這種法律專業(yè)術語的解釋被認為是一種特殊文義解釋方法。當然，在法律文本中，法言法語只是少數(shù)，大多數(shù)采用的是自然語言。由于自然語言的含糊性，因而文理解釋方法是有很大局限性的，正確的法律解釋還須借助于論理解釋方法。2、論理解釋擴張解釋是指根據(jù)立法精神，結合社會的現(xiàn)實需要，將刑法條文

17、的含義作擴大范圍的解釋。限制解釋是指將刑法條文的含義作限制范圍的解釋，即解釋的內容較之刑法條文的詞義范圍為小。當然解釋是指刑法條文表面雖未明確規(guī)定，但實際上已包含于法條的意義之中，依照當然解釋的道理解釋法條意義的方法。沿革解釋，又稱歷史解釋，是指根據(jù)刑法條文制定的歷史背景以及其因襲與演變的情況闡明條文含義的解釋方法。法律是一個發(fā)展的過程，在這種發(fā)展過程中，具有連續(xù)性與變動性的雙重變奏。沿革解釋就是從連續(xù)與變動的相關性上闡明刑法條文的含義