司法考試三大本教材

1、2010司法考試三大本1民法第一章民法概述第一節(jié)民法的概念一、民法的概念民法是大陸法系特有的術語，是人類對法律體系、尤其是部門法學科認識的產物。在法律體系中，民法屬于實體部門法，是與刑法、行政法并列的、僅次于憲法的實體部門法。與這些實體部門法相對應的是程序法。民法起源于羅馬私法，是調整社會普通成員之間關系的法律。在這個法律中，以個人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當事人之間處于平等的地位。與私法判然有別的是公法，它是以國家利益為核心

2、，體現(xiàn)公共秩序、政治管理的法律。在這個法律中，當事人之間是命令與服從關系，處于不平等的地位。據(jù)此，可將民法定義為：調整自然人或法人之間人身關系和財產關系的法律規(guī)范體系的總稱。二、民法的含義(一)形式上的民法與實質上的民法形式上的民法就是指民法典，這是按一定邏輯順序編纂的民事法律規(guī)范體系；實質上的民法，是指調整人身關系和財產關系的民事法律規(guī)范的總和，包括民法典以及各種民事單行法。我國目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中華人民共和

3、國民法通則》以及各種單行法律的形式公布。(二)廣義的民法與狹義的民法廣義的民法就是指所有的私法規(guī)范，包括調整人身關系、財產關系、親屬關系、知識產權關系以及商事關系的法律規(guī)范；狹義的民法，僅僅指調整人身關系和財產關系的法律，通常不包括親屬法、知識產權法和商事法等法律規(guī)范。(三)民法典與民法通則民法典是按一定的邏輯體系和價值判斷將各種民事制度規(guī)定于一部法律內的法律文件。在法制史上，比較有影響的民法典是法國民法典和德國民法典；在我國歷史上，清

4、末和民國時期曾制定過民法典。中華人民共和國成立后，于1986年公布并施行了民法通則，概括規(guī)定了民事法律的基本制度，有準民法典的性質。在2002年12月召開的九屆全國人大常委會第三十一次會議上，民法典草案被列入正式議程進行審議。可以預見，一部新的民法典不久將可問世。第二節(jié)民法的調整對象民法通則第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。即民法凋整的對象就是平等主體之間的人身關系和財產

5、關系。一、人身關系人身關系是“人格關系”和“身份關系”的合稱。民法調整的人身關系即是自然人的人格權關系和身份權關系。所謂人格，是指自然人主體性要素的總稱。人格關系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的關系。人格要素是與自然人人身不能分離的，沒有直接經濟內容的，包括生命、身體、健康等物質性要素和姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等精神性要素。人格在法律上不得拋棄、不得轉讓并不得褫奪。根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人亦享有名稱權、名譽權、榮譽權等有限

6、人格權。所謂身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互關系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等親屬關系。身份關系僅存在于自然人之間，也不得拋棄和轉讓。二、財產關系財產是人們可以支配的有經濟價值的資源和物品，財產關系是人們基于財產的支配和交易而形成的社會關系。民法調整的財產關系是發(fā)生于平等主體之間的。其特點是：(1)強調當事人身份的非官方性質。這與發(fā)生于上下級之間或與國家之間的調撥、沒收、稅收、罰款等截然不同。這類具有服從性質的財產關

7、系，不由民法調整。(2)可以被支配。不能被支配的資源，如日月星辰、氣流風暴。不能作為財產。(3)人身的物質要素不能作為財產，如人的器官、血液。2010司法考試三大本3二、民法在空間上的適用范圍民法在空間上的適用范圍，就是民法在哪些地方發(fā)生法律效力。我國立法部門和政府制定的民法規(guī)范，其適用的空間范圍及于我國的領土、領空、領海，包括我國駐外使館、在我國領域外航行的我國船舶。但是，一些區(qū)域民法規(guī)范，只能在特定的區(qū)域內有效：(1)全國人大及其常

8、委會、國務院制定的法律法規(guī)中明確規(guī)定只適用于某一地區(qū)的，例如全國人大和國務院制定的適用于經濟特區(qū)的民事法律規(guī)范；(2)地方性法規(guī)、民族自治地方的民事法規(guī)、經濟特區(qū)的民事法規(guī)適用于制定者管轄的行政區(qū)域之內。三、民法在時間上的適用范圍民法在時間上的適用范圍，是指民法生效時間和失效時間，以及民事法律規(guī)范對其生效前發(fā)生的民事法律關系有無溯及力。(一)民法的生效和失效民法的生效時間分即時生效和之后生效兩種情況：(1)自民法規(guī)范公布之日起生效，全圍

9、人大制定的《關于修改〈中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法〉的決定》，就是從發(fā)布之日起施行的(2001年3月15日)；(2)民法規(guī)范中指定于公布后經過一段時期生效，民法通則第156條規(guī)定，本法自1987年1月1日起施行(1986年4月12日公布)。民法的失效時間主要有以下幾種情況：(1)新法直接規(guī)定廢除舊法，例如合同弦第428條規(guī)定，該法自1999年10月1日起施行，經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法則同時廢止；(2)舊法的規(guī)定與新法規(guī)

10、定相抵觸的，則抵觸部分失效；(3)國家機關頒布專門的規(guī)定宵布某些法律規(guī)范失效；(4)在法院審判中，在塒某一個案件可以適用兩個以上的法律，而法律之間又相互沖突時，應根據(jù)新法優(yōu)于舊法、后法優(yōu)于前法的原則，以新法、后法為準。(二)民事法律規(guī)范的溯及力問題我國民事法律規(guī)范貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒有溯及力。但司法解釋中另有規(guī)定的除外。第五節(jié)民法的基本原則民法的基本原則，反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。我國民法

11、通則第3—7條對我國民法的原則做了規(guī)定，概括其內容，大約可以分為兩類：一類是對民法內容有普遍約束力的原則，是指導民事立法、民事審判和民事活動的基本準則，如平等、自愿等原則，還有一些是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用等原則。一、平等原則民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是特權的對立物，是指不論其自然條件和社會處境如何，其法律資格亦即權利能力一律平等。民法通則第3條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。任何自

12、然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。二、自愿原則自愿原則的實質，就是在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據(jù)自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。其內容應該包括自己行為和自己責任兩個方面。自己行為，即當事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內容、行為方式等；自己責任，即民事主體要對自己參與民事活動所導致的結果負擔責任。三、公平原則公平原則是指在

13、民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。因此，公平原則是一條法律適用的原則，即當民法規(guī)范缺乏規(guī)定時，可以根據(jù)公平原則來變動當事人之間的權利義務；公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規(guī)定時，應根據(jù)公平原則作出合理的判決。四、誠實信用原則所謂誠實信用，其本意是要求按照市場制度的互惠性行事。在締約時，誠實并不欺不詐；在締約后，守信用并自覺履行

14、。如果說任何自由都是受制約的自由，那么誠實信用應是題中之義。然而，市場經濟的復雜性和多變性昭示：無論法律多么嚴謹，也無法限制復雜多變的市場制度中暴露出的種種弊端，總會表現(xiàn)出某種局限性。民法規(guī)定該原則，使法院在審理具體案件中，能主動干預民事活動，調整當事人利益摩擦，使民事法律關系符合正義的要求；另一方面，法院可根據(jù)該原則作出司法解釋，填補法律的漏洞旨由于該原則位階高、不確定性強，用而不當也可能會成為司法專橫的工具，對該原則的運用，必須與其