勞動合同管理實務王祖云

1、勞動合同管理實務,王 祖 云省勞動保障廳勞動監(jiān)察處,一、勞動合同的訂立 二、勞動合同的履行和變更 三、勞動合同的解除 四、勞動合同的終止 五、用人單位違反規(guī)定解除和終止勞動合同的后果 六、解除、終止勞動合同雙方的義務 七、勞動合同管理中應注意的問題,一、勞動合同的訂立 （一）勞動合同的訂立時間 ▲勞動關(guān)系的建立標準：用工行為。法律7

2、條、10條二款、三款。 ▲不訂立書面勞動合同的法律后果：不區(qū)分原因，由用人單位支付雙倍工資。法律82條，條例6、7條。,▲勞動合同的訂立時間 用工之前、用工之日、用工之日起一個月之內(nèi)訂立都合法。 建議：合同訂立時間雖然考慮了方便用人單位，但從其他相關(guān)條款看，最好在用工前或用工之日訂立，以避免因各種原因?qū)е鲁袚渌ǘx務的后果。,1、11條規(guī)定未在用工的同時訂立，工資按集體合同或同工同酬支付；

3、 2、用工后訂不排除有些人出于要二倍工資的目的，故意提高要價，導致合同不能按時訂立； 3、不能按時訂立按條例5、6、7辦理。,（二）勞動合同訂立的合法原則 合法 公平 平等自愿 協(xié)商一致 誠實信用（第三條）。主要講合法原則。 合法：雙方當事人主體合法 合同內(nèi)容合法 合同的形式合法 訂立合同的程序合法。,主體合法：用人單位一方必須是法人；勞動者一方必須具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，不能是

4、越獄逃犯、童工 內(nèi)容合法：合同的各項條款必須符合國家勞動保障法律法規(guī)和政策。民法：約定優(yōu)先于規(guī)定；勞動法：規(guī)定優(yōu)先于約定。 形式合法：除非全日制用工外，應當訂立書面勞動合同；合同的條款應當完備。,程序合法：訂立勞動合同必須遵循法定程序。如履行告知義務：如實告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。 注意的問題：勞動合同違法，由用人單位承擔法律后果。,（

5、三）勞動合同訂立中用人單位應當履行的四項義務 1、如實告知的義務。見8條 2、禁止扣押證件、要求擔?；蚴杖∝斘?。見9條 3、合同文本交與勞動者一份。見81條 4、建立職工名冊備查。見7條,注意的問題：如何保留履行告知義務和勞動合同交付義務的證據(jù)。,（四）勞動合同的內(nèi)容 勞動合同的內(nèi)容分為必備條款和約定條款 1、必備條款 共9項 勞動合同法

6、第17條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：,（一）單位名稱、住所、法定代表人或主要負責人 （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證號碼（但不得扣押） （三）勞動合同期限（合同起止時間）,（四）工作內(nèi)容和工作地點（工作內(nèi)容是勞動者的義務條款，包括工種、崗位和工作的數(shù)量、質(zhì)量等） （五）工作時間和休息休假（工作時間是法定的勞動標準之一，是勞動者履行義務應當從事工作的時間；休假是指帶薪休息）

7、,（六）勞動報酬（勞動者的權(quán)利和單位的義務） （七）社會保險（主要是單位法定義務，包括登記、申報、足額繳納和代扣代繳） （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護（單位的法定義務） （九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他事項,原《勞動法》17條規(guī)定7項必備條款，刪除了勞動合同終止的條件、勞動紀律、違反勞動合同的責任3項。勞動合同只有法定情形才能終止，不能再自由約定；勞動紀律有專門的規(guī)章制度的規(guī)定；違約責任不能隨便約定

8、，只有培訓服務期和競業(yè)限制2項才能約定違約責任。,2、約定條款 約定條款包括試用期、培訓服務期、保守商業(yè)秘密以及競業(yè)限制、補充保險、福利待遇等 ▲試用期的約定 《勞動法》第21條：勞動合同可以約定試用期。,約定試用期應遵循以下規(guī)定： 1）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續(xù)訂合同不能再約定試用期。 2）以完成一定工作任務為期限或合同期限3個月以下的，不得約定

9、試用期。,3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，如果僅約定試用期的，試用期不成立，試用期即為勞動合同期限。 4）試用期的長短必須依法約定。《勞動合同法》第19條規(guī)定：合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；合同期限3年以上和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。,▲培訓服務期的約定 《勞動合同法》第22條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行

10、專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。 前提條件：花錢培訓，要有支付憑據(jù)；培訓內(nèi)容是專業(yè)技術(shù)。,1）勞動合同期限與培訓服務期不一致的處理： 條例17條： 沒有約定的，合同期限自動延續(xù)至服務期滿；有約定的，從其約定。,2）違約金的約定。違約金的數(shù)額不得超過單位提供的培訓費用；勞動者承擔違約責任支付違約金按尚未履行的期限分攤。 3）服務期期間勞動者享受正常調(diào)整工資的權(quán)利。

11、 注意的問題：違約金責任有高限，服務期長短協(xié)商約定。,▲保密義務與競業(yè)限制的約定 勞動合同法23條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。在勞動合同中對負有保密義務的勞動者約定競業(yè)限制條款。,1）約定競業(yè)限制的條件 用人單位對自己獨有的商業(yè)信息采取了保密措施，這些信息才能構(gòu)成商業(yè)秘密。 2）跟哪些職工約定競業(yè)限制？ 因競業(yè)限制有

12、成本，只給因履行職責的原因，必然會知悉商業(yè)秘密的職工約定保密義務和競業(yè)限制。,3）競業(yè)限制的期限不超過2年。 4）競業(yè)限制的含義 在解除或終止勞動合同后， 負有競業(yè)限制義務的勞動者，不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品、同類業(yè)務。,5）競業(yè)限制的性質(zhì) a、以限制勞動者的自由擇業(yè)權(quán)為手段，保護用人單位商業(yè)秘密；b、

13、競業(yè)限制是約定義務，無約定無義務；c、權(quán)利義務對等，勞動者承擔了競業(yè)限制的義務，用人單位應當承擔相應的經(jīng)濟補償義務，具體標準雙方約定。,違約責任。勞動合同法23條：勞動者違反競業(yè)限制約定的，按照約定向用人單位支付違約金；勞動合同法90條：勞動者違反保密義務或競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，承擔賠償責任。,勞動者承擔違約金責任與承擔賠償金責任的關(guān)系： 勞動者承擔了賠償責任，不再承擔違約金責任；承擔了違約金責任，不再承擔賠償責

14、任。如果違約造成的損害大于違約金的，再承擔大于部分的賠償責任。,注意的問題：1、保密和競業(yè)限制違約金責任沒有高限，應適當提高違約金數(shù)額，才能更好的保護自己的商業(yè)利益。 2、違約損失小于違約金數(shù)額時，直接追訴違約金責任；損失大于違約金時，直接追訴賠償責任。,約定勞動者違約責任的排除規(guī)定： 勞動合同法25條規(guī)定：除本法第22、23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即約定違約責任或違約金只

15、限于培訓服務期和保密與競業(yè)限制。,（五）勞動合同的期限 1、勞動合同期限的種類 勞動合同的期限，是勞動合同的法定條款?！秳趧雍贤ā?2條：勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作任務為期限。,2、訂立無固定期限勞動合同的情形 ▲約定情形：協(xié)商訂立。 ▲法定情形：應當訂立。 勞動合同法14條二款：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，

16、除勞動者提出訂立固定期限合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：,（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年；對應前款：勞動者提出或同意續(xù)訂時，就應當訂立無固定期限合同。 （二）用人單位初次實行勞動合同制度，或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；,“用人單位初次實行勞動合同制度”主要針對事業(yè)單位改制，對應前款的訂立；“國有企業(yè)改制”，對應前款的重新訂立 前款

17、：訂立或重新訂立時，應當訂立無固定期限合同。,（三）連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和40條第一項、第二項規(guī)定情形，續(xù)訂勞動合同的。對應前款：勞動者提出或同意續(xù)訂時，就應當訂立無固定期限合同。 只要進入了第二個合同期，除非勞動者放棄，必然會導致訂立無固定期限勞動合同。目的是為了遏制勞動合同短期化，提高就業(yè)的質(zhì)量和穩(wěn)定性。,82條二款：依法應當而用人單位不予勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立之日起

18、支付雙倍工資。 因此，在訂立第一次合同時，用人單位不能以一年為最佳選擇，除非你一年換一批人；勞動合同到期時段應當拉開距離。,歐洲：多數(shù)只有無固定期限合同。06年法國議會通過法案，規(guī)定在26歲以下年青人中實行固定期限勞動合同。 無固定期限勞動合同不是鐵合同：出現(xiàn)了法定情形，仍然可以依法解除合同；進行經(jīng)濟性裁員時，只規(guī)定優(yōu)先留用。,二、勞動合同的履行和變更 （一）勞動合同履行的三大原則

19、1、全面履行原則 29條：用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。,勞動者的義務： 法定義務：完成勞動任務，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德，遵守解除勞動合同的程序義務。勞動法3條，勞動合同法37條等。 約定義務：培訓服務期，保密和競業(yè)限制義務。,用人單位的義務： 法定義務：執(zhí)行勞動標準，按規(guī)定參加社會保險，提供勞動保護，按時、足額支付

20、工資，依法變更、解除、終止勞動合同等。 約定義務：補充保險、福利待遇、增加工資等。,2、繼續(xù)履行原則 33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行。 34條：用人單位合并或分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，由承繼其權(quán)利和義務的用人單位繼續(xù)履行。,3、合法履行原則 合法履行原則，是指在勞動合同合法的基礎上，任何一方全面履行勞動合同的義務，是以對方行

21、為合法為條件的。 勞動關(guān)系雙方任何一方違法、違紀或不按照合同約定履行義務，另一方都可依法解除勞動合同。,（二）勞動合同的變更 1、勞動合同變更的概念 勞動合同的變更，是指合同雙方當事人對已生效的勞動合同條款進行修改或增減。它不是合同主體的變化，也不是推翻原合同，重新簽訂合同。,2、勞動合同變更的形式 勞動合同的變更應采用書面形式，變更后的合同雙方各執(zhí)一份。,3、勞動合同變更的原則

22、 1）合法原則。變更后的合同條款不得違反法律、法規(guī)。否則，變更無效。 2）協(xié)商一致原則。任何一方不得單方變更合同內(nèi)容。若不能協(xié)商一致，提出變更的一方可依法解除合同。單位依據(jù)第40條第三項、勞動者依據(jù)37條。,注意的問題：用人單位變更勞動合同的情形；未達成協(xié)議可以解除的情形（40條三項）；41條三項未達成協(xié)議，可否解除？ 法定情形：客觀情況發(fā)生重大變化，勞動合同無法履行；轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式

23、調(diào)整。見40、41條 其他情形：可以提出變更要求，但必須遵循變更原則；未達成協(xié)議，不能解除。,三、勞動合同的解除 （一）勞動合同解除的概念 勞動合同解除，是指在勞動合同的有效期內(nèi)，未出現(xiàn)法定終止情形（44條） ，當事人一方或雙方因主、客觀情況的變化，對已經(jīng)存續(xù)的勞動合同關(guān)系提前終結(jié)的行為 。,（二）勞動合同解除的類型 類型：雙方協(xié)商解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除。

24、 1、雙方協(xié)商解除 勞動合同法36條：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。”,2、勞動者單方解除的兩種情況 1）按程序解除（勞動者有程序義務） 勞動合同法37條：勞動者提前30日以書面形式通知、試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。新規(guī)定與原規(guī)定沒有大的區(qū)別，只是增加了試用期提前3日口頭通知的規(guī)定。,勞部發(fā)［1995］309號32條： 超過30日，勞動者可以向用

25、人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)用人單位應予辦理。 勞動者履行完程序義務并超過30日、3日后，勞動合同依法解除的法律事實已經(jīng)出現(xiàn)，不取決于用人單位是否同意，其義務是辦理手續(xù)。,2）非程序解除（勞動者無程序義務） 勞動合同法38條：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的；（原是未按約定）,（三）未依

26、法為勞動者繳納社會保險的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！?38條二款：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同。 對照勞動法32條、勞動合同法

27、46條，加大了用人單位違法的責任。,3、用人單位單方解除合同的法定情形 法定情形：出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，才能解除；沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，就不能解除。應理解為法定情形解除。 1）過錯情形解除 勞動合同法第39條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：,（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（見21條） （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴重失職、營私舞弊

28、，給用人單位造成重大損害的； 嚴重 重大、營私舞弊要細化為內(nèi)部規(guī)章制度。,（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責任的”。,如何理解39條（四）項：法律認可兼職，但不鼓勵；是否允許兼職，由用人單位選擇（嚴重影響是一種情形；經(jīng)單位提出不改是另一種

29、情形，存在后一種情形，也可以解除。兩種情形之間是“或者”，不是并列） 依據(jù)39條解除，沒有程序義務。,21條：在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。 勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件是指：勞動者有過錯，因病非因工負傷、不能勝任工作經(jīng)過培訓或調(diào)整崗位仍不勝任工作的情形。,2）無過錯但有客觀情形解除 40條：“有下列情形之一的，用人單位

30、提前30日書面通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；,（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，不能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！?39 、4

31、0條對應《勞動法》25、26條。 程序義務：提前30日書面通知,3）裁減人員解除 41條：有下列情形之一，經(jīng)過一定程序，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁決人員的；,（四）其他勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

32、 注意的問題： ▲四項共計7種情形可以裁員； ▲裁員20人或10％以上要按程序進行；,▲其中第三項情形不能直接裁員，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁員的才能裁員。 ▲向勞動部門報告，不是批準。,優(yōu)先留用：一是合同期限較長的，二是訂立無固定期限勞動合同的，三是家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 優(yōu)先錄用：在6個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減人員，在同等條件下優(yōu)先錄用。應當通

33、知：操作性。,（三）用人單位不得解除合同的情形 42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)40、41條的規(guī)定解除合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；,（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、

34、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,（四）培訓服務期與解除合同的銜接（條例26條） 勞動者：依據(jù)法律38條解除，不屬于違約，不承擔違約金。 用人單位：依據(jù)法律39條二至六項解除，勞動者要承擔違約金責任。,四、勞動合同的終止 44條 ▲法定情形終止。有下列情形之一的，勞動合同終止：

35、（一）勞動合同期滿；（應當訂立無固定期限合同的情形除外） （二）開始依法享受養(yǎng)老保險待遇； （三）勞動者死亡； （四）用人單位依法宣告破產(chǎn)；,（五）用人單位被吊銷執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （二）項意味著：1）勞動者的范圍為16周歲至法定退休年齡；2）聘用退休人員可以不簽合同，按照臨時關(guān)系處理。實質(zhì)是未將這種關(guān)系納入勞動合同法調(diào)

36、整。,▲法定情形延時終止。45條，勞動合同期滿，有42條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當延續(xù)至相應情形消失時終止。 喪失或部分喪失勞動能力的工傷職工勞動合同的終止，按工傷保險規(guī)定執(zhí)行。,▲達到法定退休年齡選擇終止（條例21條） 該條規(guī)定要解決的問題：法律44條第二項可能導致合同履行到七老八十。 參考：給單位更多的選擇 注意：勞動者達到退休年齡繼續(xù)聘用，是否是勞動關(guān)系，是否適用勞動法？誰

37、說了算？人民法院。,五、用人單位違反規(guī)定解除或終止合同法律后果 法定解除 法定終止 48條：用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行的，用人單位應當繼續(xù)履行；不要求繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法87條規(guī)定支付賠償金。按照經(jīng)濟補償金的2倍支付。,六、解除、終止時雙方的義務 50條 單位：出具解除、終止合同的證明；并在15日內(nèi)，辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；解除或終止的

38、文件保存至少2年備查。 勞動者：辦理工作交接。經(jīng)濟補償金在辦理工作交接時領(lǐng)取。,七、勞動合同管理中應當注意的問題 1、要注意對勞動管理法定程序的研究 一是文書送達程序：直接送達 留置送達 郵寄送達 公告送達和轉(zhuǎn)交送達 委托送達。適用人民法院內(nèi)部 見《民事訴訟法》第七章第二節(jié)“送達”,二是依據(jù)40條解除勞動合同，提前30日書面通知勞動者的程序。 三是裁員20人

39、或10％以上的，提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取意見后，裁員方案向勞動部門報告的程序。 四是43條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會的程序。,五是依據(jù)第四條制定勞動規(guī)章制度的民主程序。 六是訂立勞動合同前履行告知義務的程序。 七是勞動者不愿訂立書面勞動合同，如何依據(jù)條例第五、六、七條進行處理的程序。,2、要注意對勞動管理中證據(jù)的保留 一是解除、終止勞