工程索賠招里的三招

1、..1第五招第五招發(fā)包人被吊銷營業(yè)執(zhí)照如何要工程款經(jīng)典判例經(jīng)典判例1998年2月11日，信合大廈工程辦理了施工招投標(biāo)手續(xù)。招標(biāo)發(fā)包單位為男臨置業(yè)，中標(biāo)承包單位為信中建筑。2月25日，發(fā)包人南臨置業(yè)與乙方信中建筑簽訂《工程施工總包合同》，約定:信中建筑總承包工程，工程造價(jià)暫估為150000000元。簽約后，信中建筑按約進(jìn)行樁基圍護(hù)工程施工。后因南臨置業(yè)的原因，涉案工程自1999年初停工至今。信中建筑未收到任何工程款。2000年5月，信中建

2、筑向南臨置業(yè)送交了工程前期核算報(bào)價(jià)書，但南臨置業(yè)未予確認(rèn)。南臨置業(yè)系南山公司與某建設(shè)指揮部投資組建，2003年11月，該公司被工商吊銷執(zhí)照，公司至今未做清算。2004年4月，信中建筑致函南山公司要求其支付相應(yīng)的工程價(jià)數(shù)。但南山公司未予簽收。之后，信中建筑以南山置業(yè)和南山公司為共同被告提起訴訟。經(jīng)典觀點(diǎn)經(jīng)典觀點(diǎn)第二種：發(fā)包人雖被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但如果未清算完畢，并直銷的，其主體資格并未消失，其仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。股東系發(fā)包人的出資開辦方，并非

3、施工合同相對(duì)方，股東只有在出資不足的時(shí)候，才就未到資金對(duì)發(fā)包人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。索賠分析索賠分析筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，理由是：首先，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，并不意味著其民事主體資格已消滅。營業(yè)執(zhí)照是表明公司擁有經(jīng)營資格的憑證，吊銷營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)違法違規(guī)公司處以的行政處罰，如果導(dǎo)致被吊銷的情況得到改正，還可以重新獲得營業(yè)執(zhí)照。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果是在吊銷期間公司不得從事新的經(jīng)營活動(dòng)，但是已經(jīng)發(fā)生的民事法律行為可以繼續(xù)履行。其次

4、，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而決定解散的，要經(jīng)過清算程序。依照《公司法》第187條第3款“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，清算期間公司仍然具有法人資格，可以開展如向債務(wù)人追索債權(quán)、履行尚未履行的合同、向債權(quán)人履行債務(wù)等與清算有關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。最后，《公司登記管理?xiàng)l例》第38條規(guī)定；“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記，公司終止”。依據(jù)該條規(guī)定，公司清算完畢，并經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記后，其主體資格才歸于消滅?？梢姡l(fā)包人被吊銷

5、營業(yè)執(zhí)照，但未經(jīng)清算程序并注銷的，并不免除發(fā)包人支付工程款的義務(wù)。上述判例中，法院判決南臨置業(yè)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。..3第3招合作開發(fā)一方欠款時(shí)可否要其他方付款合作開發(fā)一方欠款時(shí)可否要其他方付款【典型判例】【典型判例】2000年10月8日，玉源置業(yè)與創(chuàng)金房產(chǎn)簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書》，約定：創(chuàng)金房產(chǎn)與玉源置業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)新世紀(jì)家園，由創(chuàng)金房產(chǎn)辦理項(xiàng)目用地的相關(guān)手續(xù)，并承擔(dān)相關(guān)全部費(fèi)用。由玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)共同辦理《施工許可證》及相關(guān)手續(xù)，

6、玉源置業(yè)承擔(dān)項(xiàng)目開工至竣工所需的全部費(fèi)用。玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)共同負(fù)責(zé)工程指揮領(lǐng)導(dǎo)和房屋銷售工作，費(fèi)用由雙方按比例承擔(dān)。雙方共同選定施工隊(duì)伍，工程預(yù)算由雙方共同認(rèn)可。玉源置業(yè)在聯(lián)建過程中，可以使用本項(xiàng)目的土地證或半成品房屋抵押貸款，所貸款額應(yīng)放在雙方認(rèn)可的賬戶上，由雙方共管，保證款額全部用在聯(lián)建項(xiàng)目建設(shè)中，所貸款額由玉源置業(yè)負(fù)責(zé)償還。2001年3月5日，海博建筑與玉源置業(yè)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由海博建筑承建新世紀(jì)家園2#、4#高層

7、住宅樓，合同價(jià)款4440萬元(按實(shí)結(jié)算)。2002年10月15日，玉源置業(yè)與創(chuàng)金房產(chǎn)簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書之補(bǔ)充協(xié)議》，約定：各種涉及聯(lián)建項(xiàng)目的合同，協(xié)議和預(yù)算必須經(jīng)雙方共同審查并出具有雙方授權(quán)人員簽字之書面確認(rèn)函，否則不得對(duì)外簽約或付款；雙方按4：6分配項(xiàng)目可銷售面積。施工期間，海博建筑在向玉源置業(yè)請(qǐng)款時(shí)，創(chuàng)金房產(chǎn)按該協(xié)議約定在《請(qǐng)款報(bào)告》上簽字蓋章。創(chuàng)金房產(chǎn)于2000年6月26日取得新世紀(jì)家園的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，12月12日取得

8、《國有土地使用證》，2001年8月16日取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，2004年5月13日辦理了《商品房預(yù)售許可證》。新世紀(jì)家園的房屋銷售工作，均以創(chuàng)金房產(chǎn)名義對(duì)外簽訂房屋銷售合同。2004年5月8日，海博建筑施工的2#、4#樓工程竣工。5月18日，工程通過竣工驗(yàn)收。之后，因?yàn)橛裨粗脴I(yè)拖欠工程款，海博建筑以玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)為共同被告向法院提起訴訟。（選自工庫網(wǎng)中國工程判例全庫110049最高院2007終審判決）【典型觀點(diǎn)】【典型觀點(diǎn)】一

9、種觀點(diǎn)認(rèn)為：合作開發(fā)各方應(yīng)對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。上述判例中，創(chuàng)金房產(chǎn)不僅參與管理施工合同，而且還享有施工合同所帶來的利益，應(yīng)就支付工程款向你們承擔(dān)連帶責(zé)任。【索賠分析】【索賠分析】筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，理由是：首先，基于代理關(guān)系，工程合作開發(fā)一方出面訂立合同，應(yīng)視作合作開發(fā)各方將建設(shè)事項(xiàng)委托該方行使，該方是合作各方對(duì)外簽訂施工合同的代理人，承包人也正是基于這種認(rèn)識(shí)才不與合作開發(fā)各方簽約。依據(jù)《民法通則》第63條第2款的規(guī)定，被代理人

10、應(yīng)對(duì)代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施的法律行為承擔(dān)民事責(zé)任；其次，基于公平原則，如果合作開發(fā)各方簽訂的合作協(xié)議約定各方按比例取得建筑工程所有權(quán)的，則合作各方應(yīng)對(duì)工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任，不能因?yàn)楹献鲄f(xié)議約定合作開發(fā)各方獨(dú)立經(jīng)營，各自承擔(dān)民事責(zé)任，而排除連帶責(zé)任的適用。最后，在作為發(fā)包人的合作一方拖欠工程款的情況下，參照《江蘇高院工程合同意見》第24條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人