《憲法學與行政法學》講義

1、北京大學政府管理學院《憲法學與行政法學》講義主講教師：包萬超副教授1第一講第一講憲法與行政法的基礎概念憲法與行政法的基礎概念[教學目標]準確理解憲法與行政法的10個基礎概念及其法理意義，完成本課程的知識準備。[基礎概念]憲法憲政分權與制衡憲政時代立憲運動法治民主行政行政法法治政府一、憲法（一、憲法（constitution）規(guī)定一國基本人權和權力分配結構的，具有最高法律效力的根本大法。①定義“憲法”的三種視角：A.從“權與法”的實質意義

2、上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布賴斯（J.Bryce）、戴西、詹寧斯（W.I.Jennings）等。認為憲法是確立政體和人民同政府間相互關系的權利義務的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutionallaws”。20世紀福利國家和社會主義國家的“憲法”還包括了更為寬泛的內(nèi)容）。B.從憲法與普通法關系的形式意義上理解，“憲法是國家的根本大法”，從形式上理解“根本”。C.形式意義的一種最

3、新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學派憲法經(jīng)濟學）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G.Tullock1962）。②拉丁語“constitutio”及其復數(shù)形式“constitutiones”—主權者頒布的法律、宗教法。英語“constitution”本意指“事物的本性或構造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。因此，“憲法”最原始的語義之一是“反映一個國家的性質及規(guī)定其基本制度結構的法規(guī)體系”，如《

4、克拉倫敦憲法》（Theconstitutionofclarendon1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magnata”。“憲法”一詞在漢語界由來已久，如《國語》所謂“賞善罰奸，國之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來品，中國官方和主流學界的移植始于內(nèi)憂外患的甲午戰(zhàn)爭和戊戌變法時期，后在民族自強和現(xiàn)代化的驅使下變?yōu)樽灾鞯奶剿?。③“憲法”語義從古代轉向現(xiàn)代的文化發(fā)生學文化發(fā)

5、生學解釋，湯因比（AmoldToynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（cliffdGeertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識和經(jīng)驗”的憲法。幾種解釋文本：北京大學政府管理學院《憲法學與行政法學》講義主講教師：包萬超副教授3③規(guī)范憲法（nmativeconstitutions）、名義憲法（nminalconstitutions）與語義憲法（Semanticconstitutions），婁文斯坦（KarlLow

6、enstein1951）分類；保障性的憲法（真正的憲法）、名義性憲法與裝飾性憲法（冒牌憲法）——薩托利（GiovanniSati1962）分類。④自由主義憲法（liberalismconstitutions）與權威主義憲法（authitarianismconstitutions）。⑧憲法與行政法的關系[德]奧托梅耶（Otto.Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法長存”。二、憲政（二、憲政（const

7、itutionalism）指一國根據(jù)一部或一系列保障人權和確立分權與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。①憲政的基本內(nèi)核是：基本人權保障和有限政府。②憲政的標志：存在一個保障基本人權的法治政府。③憲法與憲政的關系：憲法是實施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國。④憲政與民主、法治的關系。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對人性——人類的尊嚴和罪惡，而做出的以保障基本人權和建立有限政府的制度?！罢拇嬖诓痪?/p>

8、是人性的最好說明嗎？”，麥迪遜（JamesMadison）指出：如果人們都是天使，那也就沒有設置政府的必要了，如果如何治人是由天使來規(guī)定，那么也沒有對政府進行控制的必要了。正因為政府是由人來治人的，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了?？刂普疅o疑要依靠人民，但經(jīng)驗教導我們：人類必須有其他的防備辦法。[參見RoyP.Frairfield(ed.)TheFederalistPapersTheJ