破產概念新說探討與研究

1、積分積分都是垃圾都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩水范德薩發(fā)撒旦發(fā)撒旦破產概念新說破產概念新說(原載于《中外法學》原載于《中外法學》19951995年)湯維建湯維建中國人民大學法學院中國人民大學法學院教授教授上傳時間:2001613瀏覽次數:6304字體大?。捍笾行∫?、破產概念的緣起“破產“(Bankrupty)是純粹的外來語匯，它發(fā)源于古代歐洲。但古代究竟何時有的說它緣起于古羅馬的《十二銅表法》，有的則認為它發(fā)萌于古巴比倫王國的

2、《漢謨拉比法典》。筆者考證了一下《漢謨拉比法典》，覺得其中有一個條文可以詮釋為“破產“概念的濫觴。該條(第117條)規(guī)定：“若自由民負有債務，則將其妻子、兒女出賣，或者交出充作債奴。他們在其買者或者債權者家中服役期限為3年，到第4年便應恢復自由。“〔1〕盡管如此，作為一項較完整的破產制度，則應當認為是以羅馬法為搖籃的，因為羅馬法是“商品生產者社會的第一個世界性法律“(恩格斯語)，很難設想，在沒有商品生產和商品交換的社會，會產生嚴格意義上

3、的破產概念。但質之以《十二銅表法》的第三表規(guī)定，〔2〕盡管有破產制度的萌芽，但尚無“破產“概念的使用。即使到古羅馬時代的晚期，其“概括執(zhí)行“(cessiobonum)制度，已經同現(xiàn)代破產制度相當接近，但仍未稱之為“破產“。所以，在羅馬法時期，“破產“概念尚未出現(xiàn)。依我國學者的通常說法，“破產“一詞仍源于拉丁語“Falletux“，意思為“失敗“(Failure)〔3〕。這種語焉不詳的所謂“考證“，在學者中間長期地被相沿不疑。但就筆者所查

4、的英文資料看，英美學者的考證結果與我國學者有所差別。他們認為，“破產“一語，最早萌發(fā)于十四世紀的意大利語“bancarotta“，是由這個詞派生出來的，他們譯為“brokenbencch“，中文意思是“攤位被義和非懲罰主義免責主義和不免責主義溯及主義和不溯及主義普及主義和屬地主義固定主義和膨脹主義和解前置主義和和解分離主義等等。從縱向角度看，破產概念自其產生后，并非一層不變的，而是隨著社會的進步，文明的發(fā)展，經常發(fā)生變化的。在歷史上，破

5、產概念的大變化主要有這樣幾種界標：一是由破產有罪轉化為破產無罪二是從破產不免責轉化為破產免責三是從清算型的破產轉化為預防型的破產四是從非自愿型的破產轉化為自愿型的破產五是從所有權型的破產轉化為非所有權型的破產等。應予說明的是，這里所謂“轉化“，并非全指前者完全由后者取而代之，除諸如破產有罪轉化為破產無罪等極少數情形外，其余的均指后者發(fā)展形成起來后與前者并存。這些變化，都標示著破產觀念的變化，以及內含于“破產“概念中的破產目的觀和破產價值

6、觀的變化。這些變化每發(fā)生一次，破產概念的內涵也相應地豐富一次，其文明檔次也由此更上一層樓。但它們都是破產概念的大變化或者說質的變化，破產概念的小變化或者說量的變化則是連綿不斷，經常發(fā)生的。要而言之，破產概念的量的變化和質的變化相結合，使之不可避免地帶上了變動不居性。四、清算型破產和預防型破產清算型破產和預防型破產是到了近現(xiàn)代之交才出現(xiàn)的對偶范疇。顧名思義，所謂清算型破產，是指以破產清算為唯一目的的破產所謂預防破產，則是指以破產預防為主要

7、目的的破產。前者是傳統(tǒng)意義上的破產，其歷史同破產法一樣古老，后者是現(xiàn)代意義上的破產，其歷史迄今只有百余年。這二者之間的分界線，是1883年比利時頒布的《預防破產之和解制度》。在破產法中確立以避免破產為目的的和解制度，對傳統(tǒng)破產法而言無疑是一場具有深遠歷史意義的變革。從此以后，破產制度的保障本位，開始由單純的債權人利益向債務人利益方面傾斜，破產法的功能也由消極走向積極，由一元走向多元。正是在這層意義上，人們才稱清算型的破產為“消極的破產法

8、“或“單功能的破產法“稱預防型的破產為“積極的破產法“或“多功能的破產法“。也正是從這時開始，所謂債務人的“破產保護“、“破產救濟“、“破產自愿“等概念才得以產生。破產和解制度產生約五十年后，隨著社會化生產程度的日漸提高，英美等西方國家開始不滿意于它，認為破產和解僅是對破產債務的減額或者延期清償，充其量僅有利于債務人清償能力的恢復，而沒有觸及債務人的生產經營能力。這樣實際上是“治標不治本“，不能從根本上解決問題，因此，應當擴大破產預防的

9、內涵，融進深入企業(yè)生產經營內部的整頓制度。基于如此認識，英國率先建立了公司整理制度(arrangement)，此項制度繼而轉入美國，在美國形成了公司重整制度(reganwization)，二次大戰(zhàn)后，日本借鑒英美立法經驗，制定了較完善、較發(fā)達的《會社更生法》，建立了公司更生制度。如果說，和解制度的引入，是完成了對傳統(tǒng)破產法的第一次革命，那么，整頓制度的引入，則是完成了對傳統(tǒng)破產法的第二次革命，現(xiàn)代破產法的基本風貌和一般特征由此奠定。破產