國際商法課件三之國際商事主體編

1、第一節(jié) 公司及公司法概念,一、公司定義和特征（一）、定義公司是指依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。（二）、特征1、股東對公司債務(wù)承擔有限責任2、公司具有法人資格3、公司是依法設(shè)立的企業(yè)法人4、公司存續(xù)一般不受股東變化的影響,二、公司發(fā)展歷史沿革,假若必須等待積累去使某些個別資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么，恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了。 ----馬克思,（一）

2、古羅馬法人制度1、羅馬法對設(shè)立團體不需要國家或政府特許，但是后來團體進行政治斗爭，給政府造成威脅，羅馬皇帝制定了《優(yōu)利亞結(jié)社法》，規(guī)定除宗教團體外，其他團體設(shè)立須經(jīng)皇帝或元老院的批準。2、如果什么東西應(yīng)該付給團體，它不應(yīng)該付給團體所屬的個人，個人也不應(yīng)該償還團體所欠之債。,（二）中世紀康孟達組織1、康孟達組織11世紀晚期出現(xiàn)在意大利、英格蘭及歐洲其他地方。2、特點在于其成員責任的混合形態(tài)。3、康孟達產(chǎn)生主要原因一是為了規(guī)避教會

3、借貸生息的法令；二是希望通過契約將投資風險鎖定在特定財產(chǎn)上。,（三）、英國的特許貿(mào)易公司1、14世紀英國王室將特許權(quán)授予海上貿(mào)易商業(yè)組織，使用COMPANY。2、16世紀該類組織普遍化并被稱為“特許管理公司”3、17世紀英國國王詹姆士一世第一次確認了特許貿(mào)易公司的法人觀點，將其與合伙企業(yè)分開。后又發(fā)展出特許合股公司。,南海泡沫案件見WORD,（四）英國現(xiàn)代公司的出現(xiàn)1、《1844年合股公司法》自由登記注冊主義，但是要承擔無限

4、責任2、《1855年有限責任法》第一次明確將有限責任授予登記注冊的公司成員。3、《1862年公司法》正式確立法人人格、股東有限責任、合股原則，標志現(xiàn)代公司制度正式確立。,SALOMON原是經(jīng)營皮靴業(yè)的獨資商人。后來他將其所擁有的靴店賣給了由他本人、她的妻子和五個兒子作為股東的公司，轉(zhuǎn)讓價格為39000英鎊。作為對價，公司以每股一英鎊的價格向SALOMON發(fā)行20001股份、其妻子和兒子各持1股，并以公司所有資產(chǎn)作為擔保向SALO

5、MON發(fā)行10000英鎊的債券，其余用現(xiàn)金支付。 SALOMON是這家公司唯一的經(jīng)營董事。公司成立1年后陷入破產(chǎn)，公司剩余的資產(chǎn)足以償還SALOMON先生的10000英鎊擔保債券，卻無法滿足其余一般債權(quán)人的7000英鎊債權(quán)。無擔保債權(quán)人聲稱， SALOMON和他公司是同一個人，公司不能欠他10000英鎊的債，公司的財產(chǎn)應(yīng)該清償他們的債務(wù)。,薩洛蒙訴薩洛蒙案件,三、公司人格否認制度,（一）、公司股東有限責任的弊端1、股東和債權(quán)人利益關(guān)系

6、上失衡2、為股東和董事濫用公司人格提供了機會3、容易成為公司規(guī)避侵權(quán)責任的工具。（見下WALKOVSZKY V. CARLTON案）？公司法對股東有限責任產(chǎn)生弊端如何應(yīng)對,WALKOVSZKY V. CARLTON案,原告在紐約市被一輛出租車嚴重致傷，被告CARLTON是該出租車所屬的10家出租車公司個人股東之一。這10家公司各自只有一兩輛出租車作為資產(chǎn)，且每輛只投保了法律規(guī)定的最低限額的保險，難以補償原告損害。因此原告對CARL

7、TON提起了訴訟。原告主張被告所經(jīng)營的10家出租車公司是作為一個單一的實體和企業(yè)來經(jīng)營的，因為他們有共同的資金、生產(chǎn)資料、修理、職員和停車庫，這10家公司資本不足且資金混同。,（二）、公司人格否認定義1905年美國訴密爾沃基冷藏運輸公司案桑伯恩法官指出：就一般規(guī)則而言，公司應(yīng)該被看做法人而具有獨立的人格，除非有足夠相反的理由出現(xiàn)；然而公司的法人特性如被作為損害公共利益，使非法行為合法化，保護欺詐或為犯罪辯護的工具，那么，法律上應(yīng)將公司

8、視為無權(quán)利能力的數(shù)人聯(lián)合體。,（三）、公司人格否認制度適用情形1、公司資本嚴重不足2、公司未履行必要的程序3、公司股東關(guān)系不清楚,四、公司法的概念與形式,（一）公司法的概念公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、經(jīng)營、解散、清算以及調(diào)整公司對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 其特點： 1、從公司法的內(nèi)容上看，公司法是一種組織法與行為法相結(jié)合的法律。 2、從公司法的體例上看，公司法是一種實體法和程序法相結(jié)合的法律。,3、從公司法的規(guī)范性質(zhì)看，

9、公司法是強制性規(guī)范與任意性規(guī)范結(jié)合的法律。（二）公司法的形式 世界上公司法采用兩種形成：（1）單行法； （2）包含于民法或商法。 有些國家民商合一，有些國家民商分離。,第二節(jié)、公司的分類 一、大陸法系對公司進行的分類 依股東所負責任的不同，一般將公司分為以下幾種（1）無限責任公司 （2）有限責任公司（3）兩合公司 （4）股份有限公司,,二、英美法系的分類1、封閉型公司（不上市公司、私公司或非公開公司）與開放性

10、公司（上市公司、公眾公司或公開招股公司）2、子公司與母公司3、總公司與分公司三、我國公司法上對公司的分類1、股份有限公司2、有限責任公司一般的有限責任公司，一人公司與國有獨資公司,附：子公司與分公司之區(qū)別,（1）子公司是獨立的法人，擁有自己獨立的名稱、章程和組織機構(gòu)，對外以自己的名義進行活動，在經(jīng)營過程中發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由自己獨立承擔。分公司則不具備企業(yè)法人資格，沒有獨立的名稱，其名稱應(yīng)冠以隸屬公司的名稱，由隸屬公司依法設(shè)立，

11、只是公司的一個分支機構(gòu)。 （2）母公司對子公司的控制必須符合一定的法律條件。母公司對子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用間接控制方式，即通過任免子公司董事會成員和投資決策來影響子公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策。而分公司則不同，其人事、業(yè)務(wù)、財產(chǎn)受隸屬公司直接控制，在隸屬公司的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。 （3）承擔債務(wù)的責任方式不同。母公司作為子公司的最大股東，僅以其對子公司的出資額為限對子公司在經(jīng)營活動中的債務(wù)承擔責任；子公司作為獨立的

12、法人，以子公司自身的全部財產(chǎn)為限對其經(jīng)營負債承擔責任。分公司由于沒有自己獨立的財產(chǎn)，與隸屬公司在經(jīng)濟上統(tǒng)一核算，因此其經(jīng)營活動中的負債由隸屬公司負責清償，即由隸屬公司以其全部資產(chǎn)為限對分公司在經(jīng)營中的債務(wù)承擔責任。 另請思考：對設(shè)立子公司還是分公司的選擇應(yīng)該考慮哪些因素？,新加坡一商人在新加坡注冊了“興鵬私人有限公司”，1995年1月，該公司在北京設(shè)立分公司，指定中國公民張力為其負責人，其在中國登記的名稱為“新加坡興鵬公司中國分公司

13、”，注冊的經(jīng)營資金是70萬元人民幣。1995年10月興鵬公司又在深圳設(shè)立一獨資公司，組織形式為有限責任公司，名稱為“興達有限公司”，注冊資本300萬元人民幣。1996年8月，興鵬私人有限公司欲從中國購買一批體育保健制品，便決定由興鵬公司北京分公司和興達有限公司分別與西安市遠壯保健品進出口公司簽訂了兩份體育保健品買賣合同。興達有限公司收到遠壯公司的供貨后，按約給付了全部貨款；而興鵬公司北京分公司因資金周轉(zhuǎn)困難，在約定期限內(nèi)只給付了1/3的

14、貨款，尚有90萬元沒能清償。1998年1月，遠壯公司以興鵬公司北京分公司和興達有限公司為被告向法院起訴，要求兩被告承擔償還90萬元債務(wù)的連帶責任。請問該案如何處理？,分公司與子公司區(qū)別案,第三節(jié)、公司的設(shè)立,一、公司設(shè)立的概念公司設(shè)立是發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。 二、公司設(shè)立的原則 1、自由主義 自由設(shè)立主義(放任主義)：公司可以自由設(shè)立，國家不加任何限制。,,2、特許主義

15、公司成立須經(jīng)國家元首特許或由立法機關(guān)制定專門法律。3、核準主義（許可主義）公司設(shè)立除必須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)行政機關(guān)批準。1673年法國路易十四頒布的商事敕令首創(chuàng)此制度?，F(xiàn)在只在與國家國計民生相關(guān)行業(yè)的公司設(shè)立時才采用。,4、單純準則主義是指公司的設(shè)立凡符合國家法律規(guī)定要件即可，不需經(jīng)行政機關(guān)核準。1862年英國公司法首先采用。5、嚴格準則主義在單純準則設(shè)立的基礎(chǔ)上，采用了嚴格準則設(shè)立。即以法律進一步嚴格規(guī)定公司設(shè)立

16、的要件，并加重發(fā)起人的責任，同時規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)過國家主管機關(guān)登記才可成立及取得獨立主體資格。,三、公司設(shè)立方式1、發(fā)起設(shè)立發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認購應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。（適合有限責任公司、封閉型公司）。2、募集設(shè)立募集設(shè)立是指發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余向社會公開募集而設(shè)立的公司。（適合股份公司、開放型公司）。,四、公司設(shè)立的條件1、主體條件（1）股東人數(shù)：有限責任公司對股東人數(shù)要求，英國、韓國及我國要求

17、50人以下。股份有限公司沒有上限要求。（2）對發(fā)起人要求 ①自然人應(yīng)具備完全行為能力②應(yīng)是法律上不受限制的法人 ③公司不得自為股東④發(fā)起人股東資格⑤發(fā)起人人數(shù)要求 （3） 發(fā)起人義務(wù) 英美法系下信義義務(wù),2、最低注冊資本要件 美國在20世紀60年代以前有最低注冊資本之要求。后《標準商事公司法》取消了最低注冊資本要求。歐洲各國有最低注冊資本要求詳見下表。我國相應(yīng)規(guī)定。 3、組織條件 包括公司名稱、住所及符合

18、公司要求的組織機構(gòu) 4、經(jīng)營條件 指公司必須有經(jīng)營場所 5、設(shè)立行為條件 設(shè)立行為包括訂立發(fā)起人協(xié)議，公司章程等,歐洲國家設(shè)立公司最低注冊資,,,公司類型,國別,Tanzi v Fiberglass Swimming Pools,Inc.（1980） 1968年，Tanzi將自己的一個大型游泳池作價3000美元，成立了Fiberglass Swimming Pools游泳娛樂公司，其父母是名義股東， Tanzi負責公司的

19、經(jīng)營。公司經(jīng)營業(yè)績逐年上升，到1973年公司的年營業(yè)額已經(jīng)達到230，000美元，但公司的資本仍維持在3000美元不變。1973年Tanzi借給公司40，818美元用于公司更新設(shè)備與經(jīng)營，公司對其簽發(fā)了一張以公司資產(chǎn)為抵押的本票。同年， Tanzi的母親LUCY也向公司投入了25，000美元，聲稱是對公司的借款，并設(shè)定了擔保。1976年公司因資不抵債進入債權(quán)人清算程序， Tanzi及其母親LUCY要求以有擔保債權(quán)人的身份，優(yōu)先受償。

20、 法院認為相對于年230，000美元的營業(yè)額，3000美元的資本明顯不足， Tanzi及其母親對公司40，818美元和25，000美元的融資因此被視為對公司追加的出資，而非對公司的借貸，其受清償?shù)臋?quán)利應(yīng)該落后于其他債權(quán)人。,案例：看沒有最低注冊資本的美國，是如何保障債權(quán)人的,五、公司設(shè)立的程序 1、發(fā)起人發(fā)起 2、訂立章程 公司章程是規(guī)范公司成立后各方行為的文件，包括公司的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本狀況、經(jīng)營管理以及公司與外部關(guān)系

21、的公司準則。（1）絕對必要登記的事項（2）相對必要登記的事項（3）任意登記的事項3、確定股東4、認購股份5、申請登記,六、公司設(shè)立的效力設(shè)立行為的后果有三種：（1）設(shè)立成立取得法人資格；（2）設(shè)立失??；（3）公司設(shè)立無效,1、公司設(shè)立完成關(guān)于發(fā)起人的責任：（1）資本充實責任。“連帶差額填補責任”（2）損害賠償責任。發(fā)起人對公司承擔損害賠償責任是一種過失責任，即發(fā)起人只對自己的過失行為承擔責任。2、公司設(shè)立失敗

22、。發(fā)起人應(yīng)承擔如下責任：（1）連帶賠償責任。（費用和債務(wù)連帶賠償責任）（2）對已收的股金返還責任。（對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任）,3、公司設(shè)立無效（雖成立，但實質(zhì)上有缺陷，無效）。（1）設(shè)立無效的原因違反主體資格設(shè)立行為本身有瑕疵（2）設(shè)立無效的法律后果清算保留連帶的損害賠償責任,第五節(jié)、公司資本與財務(wù)制度,一、公司資本原則 各國公司法確認了公司資本的三大基本原則：1、資本確

23、定原則；2、資本維持原則；3、資本不變原則。,1、資本確定原則（1）含義所謂資本確定原則，是要求公司設(shè)立時應(yīng)在其章程中載明資本總額，并由發(fā)起人及股東認足或者繳足，否則，公司不能成立。,（2）資本確定制度在我國公司法中的體現(xiàn) 第81條規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的 ，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的 全體發(fā)起人認購的 股本總額。 公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩

24、年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。,2、資本維持原則（1）含義：所謂資本維持原則，又稱“資本充實原則”，是要求公司在存續(xù)期間，應(yīng)經(jīng)常保持注冊資本的充實并應(yīng)保障注冊資本的安全。,（2）資本維持原則的體現(xiàn)股東退股禁止不得折價發(fā)行股份限制非貨幣出資發(fā)起人和股東對出資承擔連帶認繳責任按規(guī)定提取和使用公積金無盈利不分紅禁止公司收購自己股份不得接受以本公司股份提供的擔保,3 資本不變原則（1

25、）含義 所謂資本不變原則，是要求公司存續(xù)期間，應(yīng)保持注冊資本的相對穩(wěn)定，非經(jīng)法定程序不得增加或者減少。,（2）公司資本不變原則在我國公司法中的表現(xiàn) 第178條　公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告 。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi) ，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。,二、公司資本形成制度,

26、1、授權(quán)資本制度（1）含義：是指公司在設(shè)立時雖將公司資本總額記載于公司章程，但并不要求股東全部認足，公司即可成立。未認購部分，由董事會在公司成立后根據(jù)實際需要隨時發(fā)行新股進行募集的一種公司資本制度。,（2）特征：1）公司的資本總額須公示。2）公司章程確定的資本總額（稱之為授權(quán)資本）在公司設(shè)立時不需要全部發(fā)行完畢。公司僅發(fā)行資本總額的一部分（稱之為發(fā)行資本），并由股東認足，公司即可成立。3）公司成立后，股東應(yīng)對認足的股份實際繳納

27、股款。4）公司成立后如需增加資本，不需要變更章程。,（3）優(yōu)劣分析優(yōu)勢：不必一次發(fā)行全部資本不需要股東會表決，只要董事會決定就行靈活而且不會造成公司資金閑置劣勢：對債權(quán)人不利，影響交易安全,2、法定制本制（1）含義：又稱確定資本制，是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并須由股東全部認足的一種公司資本制度。（大陸法系采用）,（2）特征1）公司的資本總額須公示。2）公司章程確定的資本總額在公司設(shè)立

28、的過程中必須全部發(fā)行或籌集完畢。3）股東認足股份后，需要實際繳納股款。4）公司成立后如需增加資本，必須履行變更章程、發(fā)行新股等程序,（3）優(yōu)劣分析優(yōu)勢：防止投機，保障交易安全劣勢：1）要求公司的資本總額在設(shè)立時必須全部發(fā)行完畢，增加了設(shè)立公司的難度2）股東在公司設(shè)立之初繳足全部資本，很可能會造成公司資本的閑置，導致社會資源的浪費3）增資程序比較繁瑣,3、折中資本制（1）許可資本制是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的

29、資本總額（實際資本），并一次（沒有第二次）性發(fā)行，全部認足或募足。同時，公司章程可以授權(quán)董事會在公司成立后一定期限內(nèi)，在授權(quán)公司資本的一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股，增加注冊資本。？同授權(quán)資本的區(qū)別在哪里？同法定資本制中分期繳納其別在哪里,（2）折中授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的資本總額（名義資本），股東只需認足第一次（說明還有第二次發(fā)行）發(fā)行的資本，公司即可成立，但公司第一次發(fā)行的資本不得低于資本總額的一定比例；未認足

30、部分，授權(quán)董事會隨時發(fā)行新股募集。注意：授權(quán)資本制、分期繳納的法定資本制度、許可之本制及折中授權(quán)資本制很容易搞混淆,練習：據(jù)下列信息判斷該公司法是采取哪種資本制,我國臺灣《公司法》第156條第2款規(guī)定：“股份總數(shù)得分次發(fā)行，但第一次應(yīng)發(fā)行之股份不得少于股份總數(shù)四分之一?！蔽覈豆痉ā返?6條規(guī)定：“ 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法

31、定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 ”,三、公司資本的構(gòu)成,1、貨幣2、實物3、無形資產(chǎn) 第二十七條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 　　對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從

32、其規(guī)定。 　　全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。,信成有限責任公司與乙、丙、丁四個股東共同出資設(shè)立一家有限責任公司。經(jīng)資產(chǎn)評估事務(wù)所的評估，信成有限責任公司以自己的2000平方米面積工業(yè)用地的土地使用權(quán)作價300萬出資，即每平方米作價1500元，而當時同樣地塊的土地使用權(quán)的市場價僅為每平方米為800元。但是，當時其他股東為爭取公司注冊資金早日到位，以便及時進行公司登記，對信成有限責任公司的土地使用權(quán)價值

33、沒有提出異議。公司經(jīng)營一年后因虧損被迫清算，債權(quán)人不能得到完全清償，債權(quán)人律師在法庭主張該公司的股東應(yīng)當承擔清償責任，但是各股東以承擔有限責任為由拒絕承擔清償責任。請分析：1. 信成有限責任公司的出資行為是否符合公司法的規(guī)定？2、 資產(chǎn)評估事務(wù)所對其所作的資產(chǎn)評估應(yīng)當承擔何種法律責任？3、 當公司清算時，債權(quán)人不能得到完全清償，能否要求股東清償？4、 股東的辯解有否法律根據(jù)？,公司法案例,四、股份有限公司的股份,1、股

34、份有限公司股份的概念及分類（略）2、股份有限公司股份的發(fā)行（略）3、公司股份的的轉(zhuǎn)讓（1）有限責任公司轉(zhuǎn)讓采取限制態(tài)度（2）股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓以自由轉(zhuǎn)讓為原則，但是對特定主體進行相應(yīng)的限制，主要表現(xiàn)在：一是對發(fā)起人限制；二是對公司高級管理人員限制,第七十二條　有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東

35、自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 　　 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 　　 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。,第一百四十二條　發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得

36、轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。 第一

37、百四十三條　公司不得收購本公司股份。,五、公司債,（一）銀行貸款（二）公司債券1.概念及與股票的區(qū)別是公司依法發(fā)行的約定在一定時間內(nèi)還本付息的有價證券。2.公司債券的種類（略）3.公司債券的發(fā)行,（1）發(fā)行主體一般只有股份有限公司才可以發(fā)行債券（2）發(fā)行條件考慮公司凈資產(chǎn)數(shù)額（我國）考慮公司實收資本數(shù)額（日本、丹麥等）考慮凈資產(chǎn)數(shù)額及實收資本數(shù)額（意大利、我國臺灣等）（3）我國具體規(guī)定,第十六條　公開發(fā)行公司債券，

38、應(yīng)當符合下列條件： 　　(一)股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元； 　　(二)累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十； 　　(三)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息； 　　(四)籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策； 　　(五)債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平； 　　(六)國務(wù)院規(guī)定的其他條件。 　　公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧

39、損和非生產(chǎn)性支出。上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，除應(yīng)當符合第一款規(guī)定的條件外，還應(yīng)當符合本法關(guān)于公開發(fā)行股票的條件，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。,2006年5月5日，建信水泥有限責任公司成立，至2007年12月31日公司凈資產(chǎn)額6500萬元。為擴建廠房，經(jīng)批準發(fā)行債券。2008年1月5日發(fā)行債券3000萬元。發(fā)行完畢，資金全部到位。這時，由于市場變化，產(chǎn)品積壓，造成資金困難。公司決定將這筆資金全部用來彌補虧空。債券持有人得知

40、消息后，反對公司做法，起訴到法院。問：1、發(fā)行債券是否合法？2、資金運用是否合法？3、法律根據(jù)是什么？4、應(yīng)該如何處理？,公司法案例,六、股利分配與公積金,（一）股利的分配 實際上是稅后利潤的分配，它包括多方面主體的利益，所以，利潤的分配不是完全由公司自己決定的，也不是可以任意決定的。各國的對股利的分配都有嚴格的規(guī)定和限制。一般都在章程里規(guī)定。股利有三種：現(xiàn)金股利；財產(chǎn)股利；股利股。,附：公司利潤分配的順序,公司的利潤是

41、公司在一定時期內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的財務(wù)成果，包括營業(yè)利潤、投資收益和營業(yè)外收支凈額。公司的年度利潤，應(yīng)當按照下列法定順序分配：（1）彌補以前年度（稅法規(guī)定不超過5年）的虧損；（2）繳納所得稅；（3）彌補未能在稅前彌補的虧損；（4）提取法定公積金；（5）提取任意公積金；（6）向股東分配利潤。 股東會或者董事會違反上述分配順序，在彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司,,（二）

42、公積金1.公積金的概念及分類 公積金是公司在法定資本金之外所保留的自有資本金，又稱準備金或儲備金。公積金按來源不同，分為盈余公積金和資本公司積金。 資本公積金是直接由資本原因形成的公積金，如超過票面金額發(fā)行股份所得的溢價款、法定財定價值重估的增值額、接受捐贈的財產(chǎn)價值等，均應(yīng)列入資本公積金。 盈余公積金是從公司盈余（即補虧、納稅后的利潤余額）中提取的專項基金，包括法定盈余公積金和任意盈余公積金，簡稱法定公

43、積金和任意公積金。法定公積金是依《公司法》規(guī)定必須提取的公積金；任意公積金是依公司章程或者公司權(quán)力機關(guān)的決議而提取的公積金。,2.提取比例法定公積金是由《公司法》強制提取的公積金，其提取比例也由公司法明確規(guī)定，為稅后利潤（盈余）的10%。法定公積金累計額超過公司注冊資本的50%的，可不再提取。任意公積金的提取取決公司意志，其提與不提、提多提少，均由公司權(quán)力機關(guān)決定。,（3）公積金的用途 公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生

44、產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本（即注冊資本）。股份有限公司股東大會決議將公積金轉(zhuǎn)為資本時，按股東原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的25%。,第六節(jié) 公司的組織機構(gòu),一、組織機構(gòu)概說1、單軌制：股東會下設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會，英美國代表。,股東大會,,董事會,,執(zhí)行委員會,提名委員會,審計委員會,戰(zhàn)略委員會,薪酬委員會,,2、雙軌制平行制，我國代表隸屬制，以德國為代表,

45、股東大會,董事會,監(jiān)事會,,,股東大會,監(jiān)事會,董事會,,,二、股東會,1、股東大會地位公司最高權(quán)力機構(gòu)2、股東會權(quán)力（1）重大事項決定權(quán)（2）重要人事任免權(quán)（3）審批權(quán)（4）修改公司章程權(quán),3、會議種類（1）普通年會或定期會議（2）特別會議或臨時會議 發(fā)生特定事由或根據(jù)法定人員機構(gòu)提議召開的會議，主要情形有： 一是持有一定比例股東申請時 二是董監(jiān)事提議時 三是發(fā)生特殊事件時（3）各類別股股東會議,4、會議規(guī)則

46、（1）會議召集通知與主持（2）出席會議法定股數(shù)或人數(shù)（3）投票方式委托投票制直接投票制累積投票制分類投票制不按比例投票制,累積投票制實例操作： 某公司有表決權(quán)股東情況如下甲100萬股，乙30萬股，丙10萬股，丁5萬股，戊3萬股，己2萬股，庚和辛各1萬股?，F(xiàn)舉行股東大會欲變更公司董事會組成人員，重新組成3人董事會，甲為選出自己滿意的董事，擬選舉甲和庚辛三人組成董事會。其他股東為挫敗甲操控董事之想法也欲推舉自己董事乙入

47、董事會，請問在這種情況下，如何適用累積投票制？,（4）表決原則資本民主原則普通決：經(jīng)出席會議代表表決權(quán)1/2以上通過特別決：經(jīng)出席會議代表表決權(quán)2/3以上通過,某房地產(chǎn)股份公司注冊資本為人民幣2億元。后來由于房地產(chǎn)市場不景氣，公司年底出現(xiàn)了無法彌補的經(jīng)營虧損，虧損總額為人民幣7000萬元。某股東據(jù)此請求召開臨時股東大會。公司決定于次年4月10日召開臨時股東大會，并于3月20日在報紙上刊登了向所有的股東發(fā)出了會議通知。通知確定的會議

48、議程包括以下事項：（1）選舉更換部分董事，選舉更換董事長；（2）選舉更換全部監(jiān)事；（3）更換公司總經(jīng)理；（4）就發(fā)行公司債券作出決議；（5）就公司與另一房地產(chǎn)公司合并作出決議。在股東大會上，上述各事項均經(jīng)出席大會的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過。根據(jù)上述材料，回答以下問題：（1）公司發(fā)生虧損后，在股東請求時，應(yīng)否召開股東大會？為什么？（2）公司在臨時股東大會的召集、召開過程中，有無與法律規(guī)定不相符的地方？如有，請指出，并說明

49、理由？,公司法案例,三、 董事會,1、性 質(zhì)代表公司進行經(jīng)營決策權(quán)和管理權(quán)的公司常設(shè)機關(guān)2、組成與任期（1）人數(shù)要求：英美法系有最低人數(shù)而沒有最高人數(shù)要求大陸法系有最高人數(shù)要求,（2）資格要求：財產(chǎn)要求品行要求才干要求年齡要求國籍要求股東資格要求,（3）任 期 西方國家公司法一般不做規(guī)定，由各公司章程自己決定；我國公司法規(guī)定為不超過3年，可以連選連任。 另在西方國家存在董事分組制度，可以為我國公司實踐借鑒。

50、3、董事分類（1）獨立董事與非獨立董事（2）執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事,3、職權(quán) 1西方國家公司法規(guī)定：（1）決定產(chǎn)品和服務(wù)價格、工資、勞資關(guān)系（2）選任、監(jiān)督及免除公司的高級職員或?qū)ｉT委員會成員（3）批準行政人員的報酬、撫恤金、退休金等計劃（4）決定股息、公司財務(wù)原則和資金周轉(zhuǎn)（5）批準公司簽訂重大業(yè)務(wù)合同（6）通過、修改和撤銷公司內(nèi)部細則（7）監(jiān)督和提高整個公司福利待遇（8）召集股東會,我國公司法規(guī)定：第四十

51、七條　董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)： 　?。ㄒ唬┱偌蓶|會會議，并向股東會報告工作； 　?。ǘ﹫?zhí)行股東會的決議； 　?。ㄈQ定公司的經(jīng)營計劃和投資方案； 　?。ㄋ模┲朴喒镜哪甓蓉攧?wù)預(yù)算方案、決算方案； 　　（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； 　　（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案； 　?。ㄆ撸┲朴喒竞喜ⅰ⒎至?、解散或者變更公司形式的方案； 　?。ò耍Q定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

52、 　?。ň牛Q定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項； 　?。ㄊ┲贫ü镜幕竟芾碇贫龋?　?。ㄊ唬┕菊鲁桃?guī)定的其他職權(quán)。,視頻資料：國美控制權(quán)之爭思考：股東會與董事會權(quán)力該如何界定？,4、會議制度及議事規(guī)則,（1）會議種類例 會特別會議（2）主持與通知董事長主持例會不通知特別會議要通知通知內(nèi)容為時間地點，基于保密需要，無須告知具體事項,（3）

53、投票規(guī)則 人頭民主原則 出席會議要達到多數(shù) 通過決議要達到多數(shù)試比較股東會表決權(quán)規(guī)則與董事會表決權(quán)規(guī)則之不同？,董事會每年度至少召開2次會議，每次會議應(yīng)當于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議應(yīng)由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會會議應(yīng)由董事本人出席，因故不能出席的，可以書面委托其它董事代為出席，并應(yīng)在委托書中載明授權(quán)范圍。 董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。董事會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議

54、的董事和記錄員在會議記錄上簽名。 董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。,我國公司法股份有限公司有關(guān)董事會會議之規(guī)定：,四、 監(jiān)事會,1、監(jiān)事會模式美國模式：單軌制德國模式：雙軌制日本模式：監(jiān)察人制法國模式：可設(shè)可不設(shè)2、監(jiān)事會性質(zhì)與組成監(jiān)督機構(gòu) 一般是常設(shè)機構(gòu)組成：一般有股東與雇員組成任職

55、期限為三年,3、監(jiān)事會職權(quán)監(jiān)督董事會活動監(jiān)督檢查公司經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況召集股東大會提起相關(guān)訴訟,五、公司董事、監(jiān)事及經(jīng)理的任職資格及義務(wù),1、任職資格（消極條件） 公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理一般由自然人擔任。我國《公司法》對自然人擔任這些職務(wù)的任職資格作了限制性規(guī)定，凡有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理： （1）無民事行為能力或者限制行為能力； （2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序

56、罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；,（3）擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事長或廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)破產(chǎn)負有個人責任，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年； （4）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年； （5）個人負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。另外，國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。,

57、2、義務(wù)（1）忠實義務(wù) 實行嚴格責任（2）善管義務(wù)實行過錯責任商業(yè)判斷原則,第七節(jié) 公司的合并、分立、解散和清算,一、公司合并 公司合并是指兩個或兩個以上的公司依法變?yōu)橐粋€公司。公司合并采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式：一個公司吸收其它公司為吸收合并（也稱兼并），被吸收的公司解散；兩個或兩個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方均告解散。,二、公司分立 公司分立是指一個公司依法分為兩個或兩個以上的公司。公司

58、分立的形式一般也有兩種：一是派生分立，即公司以其部分財產(chǎn)或業(yè)務(wù)另設(shè)一個新公司，原公司仍存續(xù)；二是新設(shè)分立，即公司以全部財產(chǎn)分別設(shè)立或者歸入兩個或者兩個以上的新設(shè)公司，原公司解散。,三、公司合并、分立時債權(quán)債務(wù)的處理 公司的合并與分立，不直接導致其原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。公司合并前各方的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)當由合并后存續(xù)或者新設(shè)的公司承繼；公司分立前的債權(quán)債務(wù)，按所達成的協(xié)議由分立后的公司分享和分擔，協(xié)議未約定的，由分立后的公司享有連帶債權(quán)，承

59、擔連帶債務(wù),四、公司解散1、任意解散2、行政解散3、司法解散,第一百八十一條　公司因下列原因解散：　　 （一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)； 　　 （二）股東會或者股東大會決議解散； 　　 （三）因公司合并或者分立需要解散； 　　 （四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷； 　　 （五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。 第一百八十三條　公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)

60、存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。,五、公司清算 公司解散的，除合并或分立解散之外，應(yīng)當在15日內(nèi)成立清算組。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關(guān)閉而解散的，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有

61、關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。,清算組職責①清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；②通知和公告?zhèn)鶛?quán)人；③處理與清算有關(guān)的公司未了的結(jié)的業(yè)務(wù)；④清繳所欠稅款；⑤清理債權(quán)、債務(wù)；⑥處理和分配公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；⑦代表公司參與民事訴訟活動。 清算組成員應(yīng)當忠于職守，依法履行清算義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其它非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當負賠償