關(guān)于工程造價司法鑒定的建議

1、工程造價鑒定相關(guān)問題討論,主講：王先偉律師,工程鑒定,工程造價鑒定,工程質(zhì)量鑒定,工期延誤鑒定,工期鑒定的難度大準(zhǔn)確率低,采用最多的專門鑒定,相對較為簡單，準(zhǔn)確性高,建筑工程司法鑒定的類型,工程造價司法鑒定是在工程訴訟仲裁糾紛中采用最多的專門鑒定，是指依法取得造價司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人受司法機關(guān)或當(dāng)事人委托，依據(jù)法律、法規(guī)以及頒布的工程造價定額標(biāo)準(zhǔn)，針對爭議項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定工程價值并提供鑒定結(jié)論的活動。,工

2、程造價鑒定的定義,在司法鑒定過程中做法官做的事,工期簽證或延誤工期責(zé)任的劃分隨意,只有施工單位蓋章的簽證單不予認(rèn)可,1,2,3,工程造價鑒定人員常犯的錯誤,對合同條款的重視不夠,4,故意或非故意造成的審核周期太長,5,一、在司法鑒定過程中做法官做的事1、擅自認(rèn)定合同無效；2、合同無效即按定額重新計算造價；3、未正確區(qū)分合同范圍內(nèi)外的工程。,二、工期簽證或延誤工期責(zé)任的劃分隨意《建設(shè)工程施工合同》中一般會約定工期延誤時的賠

3、償與工期提前時的獎勵。在目前的司法實踐中，工程質(zhì)量、造價、工期的鑒定是最為復(fù)雜的鑒定內(nèi)容，施工企業(yè)在提交的工程結(jié)算報告中往往會簡單的提交一些對自己有利的工期延期證明。作為造價工程師應(yīng)在征得建設(shè)單位同意的情況下謹(jǐn)慎的予以認(rèn)定，必要時要結(jié)合工程網(wǎng)絡(luò)計劃中的關(guān)鍵線路、監(jiān)理日志等有關(guān)資料予以認(rèn)定。,三、只有施工單位蓋章的簽證單不予認(rèn)可在結(jié)算審核的實踐中，有時施工單位提交的簽證單往往只有自己的印章，此時建設(shè)單位往往予以否認(rèn)。而負(fù)責(zé)結(jié)算審核的造

4、價工程師此時不應(yīng)簡單地不予采納，應(yīng)結(jié)合原來的設(shè)計圖紙、竣工圖紙、監(jiān)理日志等資料綜合分析該簽證是否有效。建議把這些情況寫入結(jié)算審核的說明中，發(fā)生糾紛時方便法官行使裁量權(quán)。,四、對合同條款的重視不夠1、對造價咨詢合同的條款內(nèi)容重視不夠；2、對作為結(jié)算審核依據(jù)的《建設(shè)工程施工合同》的條 款重視不夠。,五、故意或非故意造成的審核周期太長1、容易導(dǎo)致施工企業(yè)的優(yōu)先權(quán)喪失：工程款優(yōu)先受償權(quán)是法律對施工企業(yè)的特別保護(hù)。合同法

5、第286條規(guī)定，發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先權(quán)行使的期限是從竣工之日起或者合同約定的竣工之日起六個月，超過六個月未行使就喪失了優(yōu)先權(quán)。2、在實踐中有些建設(shè)單位故意要求造價工程師拖延結(jié)算的審核時間，造成施工企業(yè)的優(yōu)先權(quán)逾期。如果此種情況是咨詢單位和建設(shè)單位串通，故意造成的，則施工企業(yè)在提起訴訟時可以把咨詢單位作

6、為共同被告一并提起訴訟。,,四、工程造價鑒定注意事項,一、鑒定范圍二、舉證責(zé)任三、鑒定結(jié)論四、鑒定瑕疵,鑒定范圍應(yīng)當(dāng)明確（全部或部分）,《司法解釋》23條‘當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定。其中： 1、按階段結(jié)算時，僅對當(dāng)事人未確認(rèn)部分進(jìn)行鑒定。 2、固定總價合同，僅對超合同范圍部分、變更、簽證、索賠進(jìn)行鑒定。 3、一部分固定總價合同也可以根據(jù)情勢變更、公平原則調(diào)整

7、，鑒定人應(yīng)當(dāng)列入爭議項目。 4、例如在工程量清單招標(biāo)時，鑒定費用可否適當(dāng)降低？減少當(dāng)事人訴累（反之，復(fù)雜的可否上?。?。,司法鑒定舉證責(zé)任的分配,《證據(jù)規(guī)定》25條：對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。討論：未承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，是否有義務(wù)配合鑒定？,避

8、免出現(xiàn)兩個以上的鑒定結(jié)論,工程造價鑒定結(jié)論是訴訟中的關(guān)鍵性證據(jù)。工程造價鑒定結(jié)論不同于其它證據(jù)，在民事訴訟中起到?jīng)Q定訴訟成敗、決定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵作用。訴前鑒定結(jié)論，往往是當(dāng)事人一方起訴的依據(jù)。訴訟過程中形成的鑒定結(jié)論，是確定涉案工程價值、劃分當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有無、大小的關(guān)鍵性證據(jù)，也是決定訴訟成敗的關(guān)鍵。需注意在實際操作中部分鑒定機構(gòu)可能會因利益驅(qū)動而提供結(jié)論差異較大的鑒定報告。,造價鑒定報告的審查方式,形式審查的方法：

9、1、 根據(jù)鑒定書的記載進(jìn)行審查。形式審查的內(nèi)容，鑒定書上均有記載，可以通過詳細(xì)研究鑒定書完成形式審查。2、 對照審查。對照委托鑒定書和當(dāng)事人的申請鑒定書來審查鑒定結(jié)論。3、 根據(jù)庭審質(zhì)證結(jié)果來審查鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論關(guān)乎當(dāng)事人各方的切身利益，當(dāng)事人必然會在庭審質(zhì)證中充分表達(dá)自己的意見，可以根據(jù)庭審情況審查鑒定結(jié)論。4、 通過發(fā)咨詢函來審查鑒定結(jié)論。當(dāng)對鑒定結(jié)論形式方面的問題有疑問時，可以向鑒定機構(gòu)發(fā)咨詢函，要求其進(jìn)行書面答復(fù)并附相

10、關(guān)材料，從而完成鑒定結(jié)論的形式審查。實質(zhì)審查的方法：1、 委托原鑒定單位對鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核，從而完成對鑒定結(jié)論的審查。2、 委托其它鑒定單位進(jìn)行復(fù)核，從而完成對鑒定結(jié)論的實質(zhì)審查。3、 另行委托其它鑒定機構(gòu)重新鑒定。當(dāng)然，重新鑒定應(yīng)符合法律、法規(guī)和司法解釋的要求，并盡量依當(dāng)事人的申請進(jìn)行，盡量避免當(dāng)事人因多次鑒定而加重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。,鑒定報告的瑕疵不可避免，應(yīng)當(dāng)及時修正,《注冊造價工程師管理辦法》第十九條　修改經(jīng)注冊造價工程師

11、簽字蓋章的工程造價成果文件，應(yīng)當(dāng)由簽字蓋章的注冊造價工程師本人進(jìn)行；注冊造價工程師本人因特殊情況不能進(jìn)行修改的，應(yīng)當(dāng)由其他注冊造價工程師修改，并簽字蓋章；修改工程造價成果文件的注冊造價工程師對修改部分承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。,,,,,,,,,,,,,《中華人民共和國刑法》,《注冊造價工程師管理辦法》,民事相關(guān)法律法規(guī),法律風(fēng)險,刑事責(zé)任,行政責(zé)任,民事責(zé)任,五、工程造價鑒定可能承擔(dān)的法律風(fēng)險,,一、刑事責(zé)任1、刑法第163條規(guī)定的公司企

12、業(yè)人員受賄罪；2、刑法第第392條規(guī)定的介紹賄賂罪；3、刑法第223條規(guī)定的串通投標(biāo)罪；4、刑法第229條第1款、第2款規(guī)定的提供虛假 證明文件罪；5、刑法第229條第3款規(guī)定的中介組織人員出具證明文件重大失實罪。,,二、行政責(zé)任1、《注冊造價工程師管理辦法》第12條：有下列情形之一的，不予注冊： （5）受刑事處罰，刑事處罰尚未執(zhí)行完畢的； 　 （6）因工程造價業(yè)務(wù)活動受刑事處罰，自刑事處罰執(zhí)行完

13、畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的； 　　 （7）因前項規(guī)定以外原因受刑事處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年的； 　　 （8）被吊銷注冊證書，自被處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年的； 　 （9）以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲準(zhǔn)注冊被撤銷，自被撤銷注冊之日起至申請注冊之日止不滿3年的；,,2、《注冊造價工程師管理辦法》第20條　注冊造價工程師不得有下列行為： （2

14、）在執(zhí)業(yè)過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益； （3）在執(zhí)業(yè)過程中實施商業(yè)賄賂； （4）簽署有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述的工程造價成果文件； 3、《注冊造價工程師管理辦法》第29條　有下列情形之一的，由注冊機關(guān)辦理注銷注冊手續(xù)，收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章或者公告其注冊證書和執(zhí)業(yè)印章作廢： （2）依法被撤銷注冊的； （3）依法被吊銷注冊證書的； 　　

15、 （4）受到刑事處罰的；,,三、民事責(zé)任1、違約責(zé)任；2、損害賠償責(zé)任。,六、對工程造價鑒定的規(guī)范建議,,一、鑒定人的資格管理依據(jù)２００５年人大常委會通過的《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定人關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，司法行政機關(guān)是主管鑒定人和鑒定機構(gòu)登記管理的惟一國家機構(gòu)，負(fù)責(zé)確定鑒定人和鑒定機構(gòu)的從業(yè)條件，并對鑒定人和鑒定機構(gòu)進(jìn)行登記、名冊編制和定期公告。而2002年最高人民法院法釋第8號《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定

16、》第三條又規(guī)定了“人民法院司法鑒定機構(gòu)建立社會鑒定機構(gòu)和鑒定人名冊，根據(jù)鑒定對象對專業(yè)技術(shù)的要求，隨機選擇和委托鑒定人進(jìn)行司法鑒定。”因最高人民法院的規(guī)定與全國人大常委會的決定相沖突，應(yīng)當(dāng)以全國人大常委會的決定為準(zhǔn)。但一些地方高級人民法院會在司法行政機關(guān)的名冊外另行指定一些鑒定機構(gòu)和鑒定人，他們并不具有鑒定資格。,,另外鑒定機構(gòu)在接受委托后經(jīng)常會安排沒有鑒定資格的鑒定人來主導(dǎo)整個鑒定工作，而在出具的鑒定報告中卻又加蓋有資格人員的印章

17、，從而造成了有資格的不鑒定，無資格的在鑒定。這會導(dǎo)致出具錯誤鑒定報告的概率大增，同時鑒定人也因其會給當(dāng)事人造成重大損失而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。,,二、鑒定時限的嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院于2001年制定了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》規(guī)定了一般鑒定期限應(yīng)當(dāng)在30個工作日內(nèi)完成，疑難的鑒定期限應(yīng)當(dāng)在60個工作日內(nèi)完成。,,三、應(yīng)當(dāng)增加全面鑒定的原則由于造價鑒定人執(zhí)業(yè)習(xí)慣（通常追求高核減收費）地影響，有些鑒定人在鑒定過程中發(fā)現(xiàn)申請人在結(jié)算書中漏

18、算了部分工程造價時（主要是漏項、少計算工程量等情況）不會主動告知申請人，更不愿意去主動調(diào)整。當(dāng)申請人在法庭上提出時，鑒定人往往故意回避話題，或者強詞奪理地講因申請人沒有計算，鑒定人也不予計算的歪理。,,四、鑒定意見初稿征詢及質(zhì)證的必要性對造價鑒定意見初稿進(jìn)行征詢和質(zhì)證會減少鑒定報告的錯誤率、縮短法庭審理時間。因工程造價司法鑒定的特殊性，在鑒定過程中會遇到大量的證據(jù)認(rèn)定、法律適用等問題，通過征詢和質(zhì)證能讓法庭及時對以上問題明確如何適用

19、。,,五、鑒定人出庭接受質(zhì)證行為也需規(guī)范例如庭審質(zhì)證時，當(dāng)鑒定人員的專業(yè)能力不足時，鑒定人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理，必要時可以向法庭請求由鑒定機構(gòu)集體討論后再向法庭出具補充鑒定意見書。避免因出具錯誤鑒定報告而給當(dāng)事人造成損失和自身承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。,,六、應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定鑒定機構(gòu)和鑒定人出具錯誤鑒定和虛假鑒定應(yīng)承擔(dān)那些法律責(zé)任?，F(xiàn)行有效的《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》僅僅在第十六條規(guī)定了“取消入冊資格并公告”的責(zé)任，這對鑒定機構(gòu)和鑒定人重大過