論合同成立與合同生效之間的效力.pdf

1、通常情況下，合同的成立與生效是聯(lián)系在一起的，合同的成立即生效，但在某些情況下，合同成立和生效相分離，處在不同的兩個時間點(diǎn)，這時它們承載著不同的價值理念，這點(diǎn)已成為理論界的共識。但是，現(xiàn)代合同法對合同的成立與生效之間的效力和責(zé)任性質(zhì)關(guān)注較少。本文通過對合同成立與生效之間的關(guān)系、區(qū)別及在此期間應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等相關(guān)問題的探討，嘗試揭示合同法效力體系的缺陷，并提出相應(yīng)完善的法律對策。 本文共分為四個部分，第一部分對合同成立與生效的理論探討

2、進(jìn)行簡單概括，并在此基礎(chǔ)上提出三個在現(xiàn)今合同法理論構(gòu)建下難以解答的問題：1．在合同成立與生效間，如果當(dāng)事人故意阻擋合同效力的發(fā)生，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?2．如果在合同成立后生效前，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了重大誤解、顯失公平等因意思瑕疵而訂立合同的情況，是否可以撤銷合同?3．未生效合同未滿足合同的生效要件，但又未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同此時處于什么狀態(tài)? 第二部分中對合同成立與生效區(qū)分的歷史、意義及理論背景分別予以考察，并把成立與生效間的合同

3、進(jìn)行了歸類。合同的成立是就合同主要內(nèi)容達(dá)成合意，合同的生效是指已經(jīng)成立的合同因符合法定的有效要件，從而能產(chǎn)生法律上的約束力。合同成立反映的是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，是意思自治原則的表現(xiàn)，它回答的是一個事實(shí)判斷問題，即“合同是否存在”；而合同生效則體現(xiàn)了國家通過法律對締約人合意的評價，反映了國家對財產(chǎn)交換關(guān)系的干預(yù)，其回答的問題是“已經(jīng)存在的某一合同是否能獲得法律的保護(hù)以及能在何種程度上獲得法律保護(hù)”。合同成立與生效的區(qū)分體現(xiàn)了合同自由(合

4、同成立)與國家干預(yù)(合同生效)相結(jié)合的現(xiàn)代合同法精神。合同作為一種雙方法律行為，在本質(zhì)上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。意思表示包括內(nèi)心意思和外在的表示行為兩部分，在法律實(shí)踐中，內(nèi)心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象，根據(jù)表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。在嚴(yán)格的表示主義之下，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實(shí)意思，意思表示的瑕疵不

5、被法律所承認(rèn)，此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。在嚴(yán)格的意思主義之下，合同的成立應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思的一致為準(zhǔn)，這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，在這種情況下，不存在意思表示瑕疵的合同一旦成立，都會生效。因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。根據(jù)合同生效要件是當(dāng)事人意定或由法律規(guī)定的不同可以將之分為法定生效要件和意

6、定生效要件。法定的未生效合同包括：效力待定合同、需要登記、審批的合同、實(shí)踐性合同；意定的未生效合同包括附停止條件的合同和附生效期限的合同。合同的效力，一般而言，是指合同生效后的履行效力，我國法律中出現(xiàn)的效力都是指合同生效后的履行效力。但是在合同成立與生效兩個時間相分離的理論構(gòu)架下，合同的效力應(yīng)該包括兩部分：合同成立后的效力和合同生效后的效力。合同成立后效力即為拘束力，系指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔請求解約，無故撤銷，易

7、言之即當(dāng)事人一方不能片面廢止契約。合同生效后的效力即為我們平常所謂的合同的效力，指為了實(shí)現(xiàn)合同的內(nèi)容，法律上可以認(rèn)定的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及為此所可采用的法律措施。首先是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其次是權(quán)利義務(wù)非正常展開場合的法律后果問題。此外，有的場合還可能涉及到第三人。第三部分對合同成立與生效后的效力內(nèi)容分別予以探討，對合同生效后的效力來源的各種學(xué)說進(jìn)行了考察，并首次將合同成立后的效力納入視野并進(jìn)行探討，據(jù)此對合同成立與生效

8、之間可能承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行了分析，還對在合同成立與生效之間合同的救濟(jì)手段進(jìn)行了探討。一般而言，民法理論所探討的合同效力是以合同成立和生效同時發(fā)生為前提，并未對合同成立后的效力和生效后的效力予以區(qū)分。各國對合同效力根源的問題有不同的認(rèn)識，出現(xiàn)了“個人意志”、“許諾之神圣性”、“社會道德”、“公平正義”等不同的理論學(xué)說，對現(xiàn)代民法有重要影響的主要包括意志效力理論、法定效力理論和信賴責(zé)任理論。這些學(xué)說并未對合同成立后的效力和生效后的效力予以區(qū)分，

9、因此，必須對合同效力的各種學(xué)說進(jìn)行分析，為合同成立的效力找到理論支持，為違反合同成立約定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任找到依據(jù)?，F(xiàn)代社會的多元特點(diǎn)，出現(xiàn)了復(fù)雜多樣的合同形態(tài)，僅僅單一的效力理論無法涵蓋千變?nèi)f化的合同形式，因此妄圖以單一的理論去構(gòu)建現(xiàn)代合同效力理論的大廈是不可能的?？偟膩碇v，以意志理論和法定理論相結(jié)合為基礎(chǔ)，以信賴?yán)胬碚摓檠a(bǔ)充來解釋合同成立后的效力較為合適。在合同的成立和生效這個時間段里，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容已經(jīng)確定，只

10、是還沒有實(shí)際地享有權(quán)利和履行義務(wù)。但此時，他們的關(guān)系比合同成立以前要更加緊密，他們比以前更有理由信賴對方，而如果其中一方背棄信義，也更容易損害對方的利益。這時候，法律應(yīng)當(dāng)對受損害的當(dāng)事人提供救濟(jì)，救濟(jì)的方式便是設(shè)定相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任，即合同未生效階段的法律義務(wù)和責(zé)任。我國合同法中對合同未生效階段的法律義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定籠統(tǒng)、分散，致使司法實(shí)踐中出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象。同樣，理論界對這一階段的關(guān)注也甚少，不少學(xué)者要么想當(dāng)然地把它歸入締約階段，

11、要么根本忽略了這一階段的存在。然而這種責(zé)任有四種可能：締約過失責(zé)任、期前違約責(zé)任或違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、新型的獨(dú)立責(zé)任。經(jīng)過對各種未生效合同的分析可知：違反未生效合同的拘束力應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，只能根據(jù)未生效合同距離合同生效的遠(yuǎn)近確定。如果合同的效力必然發(fā)生或者有很大的可能性發(fā)生，那么就承擔(dān)違約責(zé)任；如果發(fā)生的可能性較小，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果在合同成立后生效前，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了重大誤解、顯失公平等因意思瑕疵而訂立合同的情況，有何救濟(jì)手段呢?

12、按照目前的法學(xué)理論通說，這里的效力指的是合同生效后的效力，所以在合同的成立與生效間，不存在撤銷的可能。解決問題的辦法是對這里的“效力”做廣義的理解，即包括成立后的“效力”和生效后的“效力”，這樣一來，當(dāng)事人在成立與生效間便可行使撤銷權(quán)，以維護(hù)自己的權(quán)利。合同的解除是另一種可能的救濟(jì)手段，是指在合同有效成立后，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系溯及或不溯及地消滅。同樣，我們必須采納廣義合同效力的概念，問題才可得到圓滿解決。本文的第四

13、部分首先對傳統(tǒng)合同效力體系進(jìn)行了回顧，并指出在已成立合同內(nèi)容并未違反法律也未符合生效要件的情況下法律規(guī)定的真空，并在此基礎(chǔ)上提出對合同效力體系的設(shè)計。我國大部分學(xué)者認(rèn)為合同分為有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更、撤銷合同，同時認(rèn)為效力待定合同和可撤銷合同最終有兩種狀態(tài)，一種是合同不符合法律的規(guī)定而為無效合同，另外一種情況是經(jīng)過對合同生效要件的補(bǔ)正合同生效。要注意的是，合同成立后并不必然地導(dǎo)致合同的生效，也可能出現(xiàn)合同無效的情況，還