尋情于法——關(guān)于親情的法律和法理.pdf

1、法律與親情的選題從某種意義上來說是一個具有“中國特色”的題目，同時在某種程度上也可以說是學術(shù)上的一塊“處女地”。 中國古代歷史上從來不乏維護親情的法律規(guī)定，并形成了親親相隱、血親復仇、同財共居、存留養(yǎng)親、不孝為罪、代親受刑、內(nèi)亂罪化、父債子償?shù)纫幌盗袆e具特色的制度設(shè)計，但在中國現(xiàn)代法律中，這些制度基本上都被拋棄了，或者禁止或者廢除或者置換。 古代中國為什么會對親情這么重視?其中有深刻的社會原因：小農(nóng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)為其提供了經(jīng)濟

2、基礎(chǔ)，宗法等級制度為其提供了制度支持，儒家倫理思想為其提供了理論論證?，F(xiàn)代中國為什么又會對親情這么冷漠?這是因為自鴉片戰(zhàn)爭后，不儀是包含親情法律制度在內(nèi)的傳統(tǒng)法律，而且親情法律制度賴以存在的社會基礎(chǔ)都遭受了來自不同方面的嚴重沖擊。如晚清和民圍時期發(fā)生的西法東漸和立法運動的偏“西化”以及共和圍時期發(fā)生的廢除“六法全書”、上地改革、文化大革命、反孔批儒、計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟等等。 在中國傳統(tǒng)法律的近代化和現(xiàn)代化進程中，家族的衰落和親情

3、的失寵似乎是傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)型的必然代價，是符合法律進步運動規(guī)律的。但是筆者認為，現(xiàn)代法律，特別是中國法律，不應該冷漠無情，而是應該給親情留以一定的位置，對親情加以一定的呵護。這是基于人性的要求，是法律理性考量的結(jié)果，是親情的“自然法”的“自然”要求，是立足于親情化的中國社會這一基本國情而得出的必然結(jié)論。 雖然古代中國獨具特色的親情法律制度幾乎沒有被原汁原味地留存到現(xiàn)在，但現(xiàn)代中國的法律并沒有冷酷到底，無情到骨。當我們仔細審視現(xiàn)行法律

4、的時候，仍然時不時地會發(fā)現(xiàn)關(guān)于親情的“立法殘痕”。而且倍遭立法冷漠的親情并沒有就此退出法律的舞臺，而是旁落到了司法者和民間法上面，以“司法活化”和“民問法抵制”等形式繼續(xù)進行著與法律的博弈。 法律與親情作為一個極其嚴肅而有意義的題目，是在中圍法律的近代化和現(xiàn)代化這一大背景下展開的。我們既不能對古代維護親情的法律簡單地予以否定，也不能對現(xiàn)代排斥親情的法律簡單地予以認同，而是應該仔細認真地審視法律和親情之間的關(guān)系。由于學界對此關(guān)注甚