國際商事仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的比較研究——兼論國際商事仲裁協(xié)議的法律適用.pdf

1、本文主旨在于對(duì)仲裁比較發(fā)達(dá)的國家關(guān)于仲裁協(xié)議有效要件不同規(guī)定進(jìn)行比較研究，并就不同國家確定國際商事仲裁協(xié)議法律適用的不同模式進(jìn)行分析，圍繞著這兩個(gè)問題，本文主要從以下五個(gè)方面展開論述： 首先，仲裁本質(zhì)上是解決爭議的一種合同安排。鑒于仲裁一開始就具有很強(qiáng)的國際性，我們應(yīng)該對(duì)“國際商事仲裁”進(jìn)行廣義的界定，即無論是契約性或非契約性的一切商事性質(zhì)的關(guān)系，凡是涉及到貨物、技術(shù)、資本等交易客體的跨國性流動(dòng)發(fā)生的爭議而進(jìn)行的仲裁，都應(yīng)被界定

2、為“國際商事仲裁”。 第二、國際商事仲裁協(xié)議是當(dāng)事人約定將其爭議提交給仲裁解決的一致意思表示，是仲裁庭行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，也是法院承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的基礎(chǔ)。根據(jù)被廣泛承認(rèn)的仲裁協(xié)議獨(dú)立性原則，仲裁條款與包含該條款的主合同是兩個(gè)相互獨(dú)立的合同，主合同的無效并不導(dǎo)致仲裁條款的無效，仲裁協(xié)議的法律適用應(yīng)與主合同的法律適用分開來進(jìn)行確定。 第三、對(duì)世界主要仲裁中心所在國以及關(guān)于仲裁的國際公約對(duì)于仲裁協(xié)議的有效要件進(jìn)行比較研究發(fā)現(xiàn)：

3、要求仲裁協(xié)議具備書面形式是各國的普遍做法，但隨著仲裁實(shí)踐的發(fā)展，各國對(duì)于“書面形式”的理解呈放寬的趨勢，只要能以書面證據(jù)證明的仲裁協(xié)議，甚至默示仲裁協(xié)議都構(gòu)成“書面”仲裁協(xié)議：但對(duì)于仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)要件各國存在一定的差異，這種差異主要表現(xiàn)為各國對(duì)于締約主體的締約能力法律規(guī)定不同，更表現(xiàn)為對(duì)于哪些爭議事項(xiàng)可以提交仲裁解決，不同國家限制不同，還有的國家對(duì)于仲裁協(xié)議的內(nèi)容提出了特殊的要求。 第四，正是由于各個(gè)國家對(duì)于仲裁協(xié)議有效要件的規(guī)

4、定不同，對(duì)于一項(xiàng)涉及幾個(gè)國家的國際商事仲裁協(xié)議來說，適用哪個(gè)國家的法律解決其法律效力變得尤為重要。對(duì)于這一問題，多數(shù)國家采取傳統(tǒng)的法律選擇方法，即通過沖突規(guī)范的指引確定支配仲裁協(xié)議效力的特定國內(nèi)法；而法國以及國際商事仲裁機(jī)構(gòu)則拋棄傳統(tǒng)的法律思維，而僅僅根據(jù)國際公共政策的要求以及當(dāng)事人的共同意愿來直接確定適用于仲裁協(xié)議的規(guī)則：瑞士則將傳統(tǒng)的法律選擇方法和實(shí)體規(guī)則方法相結(jié)合來確定仲裁協(xié)議的法律適用，以增加仲裁協(xié)議被認(rèn)定為有效的機(jī)會(huì)。

5、 最后，比較我國與其它國家關(guān)于仲裁協(xié)議有效要件的規(guī)定發(fā)現(xiàn)，我國不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，并且要求仲裁協(xié)議必須約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)，這一規(guī)定與大多數(shù)國家的做法不符：而且我國沒有關(guān)于仲裁協(xié)議法律適用的專門規(guī)定，實(shí)踐中法院在不應(yīng)該適用我國法律的情況下適用我國仲裁法來認(rèn)定國際商事仲裁協(xié)議的效力，其后果是導(dǎo)致根據(jù)應(yīng)適用的法律有效的仲裁協(xié)議在我國卻被認(rèn)定為無效，這種狀況阻礙了我國國際商事仲裁事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，因此，我國仲裁法對(duì)于仲裁協(xié)議的有效要件應(yīng)刪掉“明確的