最高額抵押疑難問題研究.pdf

1、在現(xiàn)代市場經濟環(huán)境下，最高額抵押作為一種特殊的擔保制度，為那些連續(xù)性業(yè)務往來交易提供擔保。相對于一般抵押來說，最高額抵押在促進資金融通、提供信用保證、強化交易關系等方面有著不可比擬的優(yōu)勢，具有方便、簡單、快捷的特點。正因為如此，各國都對最高額抵押給予高度重視。德國、法國、日本、臺灣地區(qū)都相繼用立法的形式確立了最高額抵押制度。我國繼《擔保法》之后，于2007年3月16日通過了《物權法》，用一節(jié)的內容完善了最高額抵押制度的相關法律規(guī)定。

2、 在實踐當中，如何具體應用最高額抵押，可能還存在一些疑難問題。本文從最高額抵押的基本理論出發(fā)，對最高額抵押權的設立、確定、效力等幾個方面進行探討。在借鑒各國法律規(guī)定的同時，結合我國《物權法》及《擔保法司法解釋》有關規(guī)定展開，以期為最高額抵押制度在我國經濟社會中的規(guī)范發(fā)展提供一點借鑒。 第一部分，探討最高額抵押制度的基本理論。主要對最高額抵押權的概念及特征進行了深入剖析。最高額抵押權是指債務人或者第三人與抵押權人協(xié)議在最高債權

3、額限度內，以抵押財產對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人有權在最高額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。對最高額抵押權概念的理解應當包括最高額、一定期間、連續(xù)發(fā)生等幾個要素。對于最高額抵押權的特征來說，筆者認為主要具有特殊的從屬性、特殊的特定性兩個方面。從屬性的特殊之處，指在存在上、處分上、消滅上與一般抵押權表現(xiàn)形式有所不同。特定性的特殊之處，表現(xiàn)在所擔保債權的數(shù)額受質和

4、量的限制，即受到基礎法律關系及最高限額的限制。 第二部分，主要探討最高額抵押權設立中的疑難問題。分析了最高額抵押權所擔保債權的類型、最高額抵押合同的設立以及登記在最高額抵押權設立中的效力三方面內容。筆者認為，對于概括最高額抵押權來說，因其有較多弊端，應當采取否定的態(tài)度。最高額抵押權所擔保的債權應是基于基礎法律關系而發(fā)生的連續(xù)性債權，且基礎法律關系的類型應當限于連續(xù)性交易的債權，不應包括侵權之債、不當?shù)美畟捌睋?jù)債權。最高額抵押

5、權的取得一般是設立最高額抵押合同。合同內容，除了包括一般抵押合同的必備條款以外，還應當包括最高額、決算期兩方面內容。通過對登記要件主義及登記對抗主義的利弊進行分析，基于保護第三人利益、維護交易安全的角度考慮，對于最高額抵押權的設立來說以登記對抗主義為宜。雖然可能發(fā)生多個債權，但僅需在最高額抵押權設立之初進行一次登記即可。 第三部分主要探討了最高額抵押權確定中的疑難問題。從確定的意義、確定的事由、確定的效力及減額請求權、消滅請求權

6、四個方面內容進行把握。確定有利于確定最高額抵押權人的優(yōu)先受償范圍，保護利害關系人。確定事由包括當事人一方或雙方意思表示及法定事由的發(fā)生。確定將會產生主債權的確定和所擔保債權范圍的確定兩個方面的效力。有些國家還規(guī)定在最高額抵押權確定以后，抵押人還享有減額請求權和消滅請求權兩種權利。這在我國立法當中未予體現(xiàn)，可謂是一個遺憾。 第四部分主要探討的是最高額抵押權實行中的疑難問題。對最高額抵押權所擔保債權的范圍、變更、處分、實行等方面存在

7、的問題進行了分析。最高額抵押權所擔保債權的范圍包括哪些?各國主要有本金最高額說、債權最高額說，筆者較為贊同債權最高額說，即最高額應當包括本金、利息、遲延利息以及違約金，實現(xiàn)抵押權的費用不應計入最高額，應當在拍賣、變賣抵押財產所得價金中提前扣除。從實現(xiàn)交易靈活方便的角度考慮，應當允許最高額抵押權可以進行變更。變更的事項應當包括所擔保債權的范圍、最高額以及決算期的變更。對上述三方面事項進行變更時，應當進行變更登記，否則不能發(fā)生變更的效力。對

8、于所擔保債權來說，應當允許其可以脫離最高額抵押權單獨轉讓；對于最高額抵押權來說，不可單獨轉讓，也不隨某一具體債權的轉讓而轉讓，但當基礎法律關系發(fā)生轉讓時，最高額抵押權可隨之轉讓。最高額抵押權的實行是最高額抵押權擔保功能得以實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)，實行的結果將導致最高額抵押權的消滅。實行與確定應當嚴格區(qū)分。若要實行最高額抵押權，除應具備一般抵押權實行的條件外，還應當具備兩個特殊條件：一是須某一具體債權到期未獲清償，二是抵押權人負有對債權的存在及具