論現代型民事訴訟的結構和功能上探討研究

1、<p><b>　　積分</b></p><p><b>　　都是垃圾</b></p><p><b>　　撒旦發(fā)生發(fā)大</b></p><p><b>　　水范德薩</b></p><p><b>　　發(fā)撒旦</b><

2、;/p><p>　　論現代型民事訴訟的結構和功能(上)</p><p><b>　　肖建國</b></p><p>　　【摘要】現代型民事訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典基礎之上、用于解釋和解決現代型糾紛的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的訴訟程序制度安排，具有區(qū)別于傳統型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。中國現代型糾紛的解決必

3、須克服制度供給不足和司法政策瓶頸等多重障礙，在構建和諧社會的背景下積極推行司法能動主義策略，從而重塑中國民事訴訟制度的面貌。</p><p>　　近代自由主義民事訴訟法典所創(chuàng)立的民事訴訟，從原理上講，本質上是一種私益訴訟，奉行當事人自治原則之下的辯論主義和處分權主義;基于這一原理的民事訴訟程序建立在對席裁判之上，通過當事人之間的直接對抗、查明事實、適用法律、解決糾紛。然而，到了現代社會，隨著大規(guī)模產品質量侵權糾紛

4、、虛假廣告侵權糾紛、大范圍環(huán)境公害訴訟、醫(yī)療事故損害賠償訴訟等類型糾紛的出現，就產生了用于解釋和解決這類新型糾紛的訴訟法哲學、訴訟法理念以及相關的訴訟程序制度安排。這種有別于近代民事訴訟法所預設的訴訟類型的新型訴訟形態(tài)和訴訟理論，學理上往往稱之為“現代型訴訟”。故現代型民事訴訟是建立在傳統型民事訴訟基礎之上、而非顛覆傳統民事訴訟理論的一種嶄新的民事訴訟意識形態(tài)。關于現代型民事訴訟的研究，日、美學者比較關注，形成了一些有價值的研究成果;國

5、內學者則主要從民事公益訴訟的角度予以闡發(fā)，但是相關的正面研究成果較為稀少。 [1]鑒于此，本文在廓清“現代型訴訟”內涵的基礎上，著重闡明現代型訴訟區(qū)別于傳統型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能，進而對中國現代型訴訟面臨的問題予以深度掃描和評析。</p><p>　　一、現代型民事訴訟的基本內涵</p><p>　　從上世紀中葉起，社會關系日益復雜，社會矛盾呈現出多樣化

6、的特征，多數人共同利益受到侵害的事例逐漸增多，成為社會現象中一個不容忽視的問題。全球范圍內要求加強環(huán)境權保護、消費者權益保護、社會福利權保護及其他共同利益保護的呼聲愈來愈強烈。因此各國的立法、學理和司法界，對多數人利益受侵害的救濟問題給予了極大的關注。 [2]多數人糾紛之所以能夠引起社會各界的矚目，其原因不僅僅在于當事人一方人數眾多、案件具有新穎性、社會影響較大;更重要的是這類糾紛所由產生的多數人利益的共同性，即這類糾紛中的多數人一定意

7、義上處于利益共同體的關系。因此，一個侵權行為所造成的損害，往往超越了個別損害的范疇，而可能構成對某個潛在利益集團的損害;與之相對應，民事糾紛的形態(tài)也由近代民事訴訟法典調整的個別糾紛演變成現代大規(guī)模的群體性糾紛，民事訴訟則除了過去的一對一的個別訴訟外，增加了專門處理多數人糾紛的群體訴訟形式，如美國式集團訴訟、英法中三國的代表人訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度，等等。20世紀70年代后，日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現代型訴訟

8、”，也稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，并從民事訴訟法學及法</p><p>　　現代型訴訟一詞雖源自日本，并被廣泛使用，但這并不表明其含義已經明確。相反，日本學者指出：“現代型訴訟”是一個難以確定的概念，其外延也非常模糊，一般是對環(huán)境公害訴訟、消費者訴訟等糾紛形態(tài)的泛稱， [4]美國則稱之為“公共訴訟”(Public Law Litigation)或公益訴訟(Public Interest Litigat

9、ion)。盡管現代型訴訟存在著內涵和外延不夠明確的問題，但不可否認，有關現代型訴訟的各種表述方式和糾紛形態(tài)在本質上必定具有諸多共通性因素。尋找和探究共通性因素之所在，正是揭示現代型訴訟基本含義的關鍵。</p><p>　　首先，作為現代型訴訟之基礎的現代型糾紛與現代化大生產引起的社會體制和經濟體制的急劇變化有關，但它并非現代社會所特有的產物。即使在民事訴訟法典化的近代，也存在著環(huán)境污染、小范圍醫(yī)療事故等問題，但由

10、于訴訟制度的欠缺和不完善以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是通過訴訟外的方式加以解決。 [5]因此，現代型訴訟，一方面在時間要素上，它是相對于近代自由主義民事訴訟法典時期的民事訴訟而言的，另一方面又不能簡單地從時間意義上加以把握，將其理解為“現代社會才出現的糾紛訴訟”。</p><p>　　其次，現代型訴訟均涉及一定地域范圍內的、具有相同或相似訴求的多數人利益的糾紛。多數人的利益

11、理論上可分為擴散性利益(diffuse interest)或普遍利益( interessi diffusi)和集合性利益(collective interest)或集體利益( interessi collettivi)兩種。二者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但區(qū)別何在理論上仍有分歧。有人認為，二者區(qū)分的標準在于是否存在一個能夠表達該利益的機構：如果有，就是集合性利益(集體利益);否則為擴散性利益(普遍利益)。因此，集合性利益涉及的

12、群體總是有組織性的，例如代表該集合性利益的協會、工會，職業(yè)性團體等。還有人認為，二者的主要區(qū)別在于主體因素，擴散性利益的享有者總是一些不確定的人，他們是因為一定的事實因素(如居住在同一地區(qū)或者消費同樣的產品)而聯系起來的;而集合性利益的享有者則是一個群體或者階層，組成這個群體或階層的人之間具有法律上的關系。 [6]實際上，在意大利，許多學者或毫無區(qū)別地使用這兩個概念，或僅對二者進行非常簡單的區(qū)別。即使在立法領域，也沒有對它們進行嚴格界定

13、，有時也交替使用這兩個概念。</p><p>　　多數人利益無論表現為集合性利益還是擴散性利益，它都具有相對普遍性和社會共享性。盡管多數人一方是臨時結成的群體，但是由于人數眾多、影響巨大，其訴求可能會被政黨所代表的利益集團所考慮，其力量會被一些黨派充分利用，直接成為政治斗爭和利益分配中的砝碼。西方現代民主政治主要是依靠政黨、代議制實施，而多數人利益就是這些利益集團政策的基石。因此，集團或群體的利益及其力量必然會在

14、社會決策、資源分配和糾紛解決中扮演重要角色。 [8]故以解決多數人利益爭議為依歸的現代型訴訟，在審理對象要素上就超越了過去那種純粹私權糾紛的“就事論事”的性質，而帶有強烈的公益性色彩，這也是美國以及其他國家著重于公共訴訟或公益訴訟研究的一個原因。當然，不能機械地認為“現代型訴訟=公益訴訟=群體訴訟”。群體訴訟既有一般私權主張在規(guī)模上的擴張，也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張，同時也存在一部分新型的具有很強公益性的訴求， [9]因

15、此，作為解決多數人利益爭議的形式，現代型訴訟與群體訴訟存在著交叉現象，純粹以私益的保護為目標的群體訴訟無非是傳統“一對一”訴訟的復數疊加而已;而公益訴訟則屬于現代型訴訟的重要組成部分，公益訴訟中</p><p>　　最后，現代型訴訟是伴隨著對傳統民事訴訟框架與構造的沖擊和反思而出現的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的程序制度安排，具有區(qū)別于傳統型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。如前所述，傳統

16、民事訴訟所預設的糾紛類型一般都是平等主體間的“一對一”糾紛，法院通過適用立法機關預先制定的法律，確認當事人之間權利義務的歸屬，最終達到解決糾紛的目的。在這種解決糾紛模式下，主體間的系爭利益都是特定化、具體化并且是可以自由處分的私法性質的權益紛爭。反觀現代型糾紛，其外在化的形式往往表現為或是圍繞集合性利益、擴散性利益等多數人利益的紛爭，或是當事人之間缺乏相互性和對等性的紛爭，表現出很強的公益訴求，因而勢必會出現適用傳統訴訟模式難以解決，而

17、必須通過法的創(chuàng)造、政策性判斷等途徑加以解決的情形。概言之，現代型糾紛一旦進入訴訟領域——現代型訴訟的出現，就勢必會對傳統民事訴訟理論和運作形成沖擊。 [10]因此，現代型訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典基礎之上、用于解釋和解決現代型糾紛的一種訴訟理念和訴訟制度，它的出現對于傳統民事訴訟的辯論主義、證據的提出和收集、當事人適格理論，甚至自由主義訴訟觀、糾紛解決</p><p>　　二、現代型民事訴訟的構造</

18、p><p>　　1976年，美國哈佛大學法學院的Abram Chayes在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《公共訴訟中的法官角色》一文，在美國引起了巨大反響。 [11]該文從1950年后發(fā)生的各種各樣的新型訴訟中，提取其現代性的要素進行解剖，提出了公共訴訟不同于傳統訴訟的8個特征：</p><p>　　1、以前的傳統糾紛都是圍繞著個人的權利義務爭議展開的，訴訟的解決也被限定在當事人爭議的范圍內;而公共

19、訴訟則由法院和當事人共同確定審理的范圍。</p><p>　　2、傳統的糾紛當事人乃是由于個人利益之爭所引發(fā)，雙方當事人之間關系緊張、相互對立;但是公共訴訟的當事人并非完全對立。當事人的數量也會隨著訴訟的進展逐漸增多。</p><p>　　3、傳統訴訟中的法院著眼于調查已經發(fā)生的事件，并在調查的基礎上進行事實審理、適用法律作出判定。可見法院仍然扮演的是傳統的司法角色：解決糾紛并保護權利。而

20、公共訴訟討論的卻可能是未來將要發(fā)生的損害。因此，與其說法院是司法機關，不如稱其為立法機關。</p><p>　　4、傳統的訴訟中，法院針對原告受到侵害的權利提出相應的救濟辦法，可以說權利與救濟之間具有天然的邏輯對應，此外，判決的效力也僅僅及于直接的當事人;然而，法院在公共訴訟中可能會針對未來發(fā)生的損害提供靈活的救濟方式，而這種救濟方式也沒有傳統救濟方式所謂的對應補償色彩。法官在提供救濟的時候，必須預見未來的事態(tài)發(fā)

21、展，按照一個大方向決定救濟的路線。同時，法院判決的效力往往波及當事人以外的其他人。</p><p>　　5、傳統的訴訟中，由于權利與救濟之間存在邏輯對應關系，所以救濟的內容也是事先限定好的;而公共訴訟中的救濟內容卻由參與訴訟的人協商決定。</p><p>　　6、傳統的法院在判決生效后就不再染指案件，然而公共訴訟中的法院即便是在判決后也并非就此與案件脫離干系，而是仍對案件保留管轄權。<

22、;/p><p>　　7、傳統訴訟中的法官毫無偏袒、站在中立的立場按照既定的規(guī)則做出法律判斷;相反，公共訴訟中的法官在事實認定、法律解釋過程中一直扮演積極的角色，對于訴訟程序予以組織管理和干預，以確保裁判的公正性、可行性。</p><p>　　8、傳統的訴訟對象是發(fā)生爭議的個人權利和義務，而公共訴訟的訴訟對象大多關涉民眾對于政府及大型企業(yè)公共政策表示的不滿。</p><p&g

23、t;　　Abram Chayes教授揭示了公共訴訟中法院和法官、當事人訴訟地位和角色的變化，以及有別于傳統民事訴訟的訴訟構造，他關于公共訴訟特性的描述同樣適用于現代型訴訟。相對于傳統民事訴訟而言，現代型訴訟的訴訟構造具有以下特征：</p><p>　　(一)雙方當事人的明顯不平等性、非互換性</p><p>　　傳統民事訴訟建立在自由主義民事訴訟理念之上，恪守當事人自治原則，將民事訴訟設計

24、為平等訴訟主體的競技場。傳統訴訟中的雙方當事人是以“個人”為模型的，在立場上兩者具有互換性。這里所謂的“個人”，是指抽象的、中性無色的私主體，不管他是揮金如土的富翁，還是不名分文的賣瓜王婆，在法律上都是平等的“個人”，具有高度的同質性。與之相對的是，在現代型訴訟中，原告是因為同一事實或相似的原因而已經受到損害的或者將來可能受到損害的受害人(如消費者、居民);而被告則多為國家、地方政府、公共團體或大企業(yè)。原告與被告相比處于“弱者”的地位，

25、雙方所能控制的資源之差異是顯而易見的。也就是說，兩者之間存在明顯的不平衡，沒有在立場上相互替換的可能性。 [13]因此，現代型民事訴訟構造的一個顯著特點是當事人訴訟地位的不平等性。</p><p>　　現代型訴訟中雙方當事人的不平等性既可以表現為雙方經濟實力上的懸殊差異、有無律師代理等因素造成的訴訟權利不能平等行使，也可以表現為因距離證據的遠近、接近證據的難易、舉證手段和舉證能力的差異所致的事實上不平等。在傳統民

26、事訴訟中，證據分布一般處于均衡狀態(tài)，雙方當事人自行持有、控制證據和收集證據，在實體結果上很少因證據程序設置問題而出現不公正的情形;即使證據在當事人間的分布稍有欠缺，如非主要證據不足等，也可以通過法院的職權探知主義加以補足。 [14]而在公害訴訟、產品責任訴訟、消費者保護、醫(yī)療損害賠償等現代型訴訟中，證據在當事人雙方之間的分布是極不平衡的，用于證明要件事實的證據材料往往處于加害方的控制領域之內，而受害人則可能無從知道有關證據材料的信息，即

27、使知道也無法獲取該證據。例如，產品是否有缺陷、產品缺陷產生于在生產過程還是流通過程等證據材料，消費者無從知曉;排污方所排放的污水是否超標、受害人所受的損害與排污行為之間是否存在因果關系的證據，掌握在排污方手中，而污染受害人也無從舉證;醫(yī)療侵權訴訟的病患及其家屬對于醫(yī)療機構在診療護理過程中是否違反了醫(yī)療規(guī)程、是否盡到了謹慎注意義務以及損害是否由醫(yī)</p><p>　　當事人雙方的不平等性對現代型訴訟的程序制度安排產

28、生了廣泛而深刻的影響?，F代型訴訟必須確保和便利處于弱勢者一方的當事人能夠行使法定的訴訟權利，防止被強勢者一方利用其實力地位所拖垮和壓制;更重要的是，在事實和證據制度上采取超越傳統民事訴訟制度的一系列有助于弱勢者一方實現其實體權利的程序裝置。</p><p>　　在傳統型民事訴訟中，事實證據資料的收集、提出責任的分配，在理論上向來以“辯論主義”在法院與當事人進行垂直的分配，而以“主張、舉證責任”的概念在雙方當事人之

29、間進行水平分配。 [15]依據這種水平分配標準，傳統民事訴訟的原告要承擔苛刻的主張責任：原告在訴狀中須載明請求權以及主張該請求權賴以成立的、具有關聯性和系統性的具體要件事實，否則就有使該事實不能成為判決基礎的危險;當事人所要提供的證據資料由對方當事人、案外第三人知悉或持有時，舉證人只能申請法院調查證據，申請書須載明“申請調查的證據”及其所要證明的“待證事實”，且都要求具備“重要性”及“具體性”兩個要件，即申請人一方面表明申請調查的證據如

30、此重要以至于其證明的待證事實是一個可能影響訴訟結果的重要事實，另一方面必須就“待證事實”作詳細具體的描述，且必須詳細說明所要申請調查的證據的具體內容。為此，申請調查證據的當事人必須在申請之前就對該證據的存在及內容有清楚具體的認識，對于申請人本來就不知道的證據之收集或發(fā)現來說就無能為力了。故傳統型訴訟中法院調查證據程序的功能僅在于使當事人知悉的證據內容通過此程序讓法院得知而已。</p><p>　　事實證據資料的收

31、集、提出責任的這種水平分配，對原告課予了非常嚴格的主張責任，如果適用于現代型訴訟中，就有可能出現大多數受害者的權益難以得到保護的局面，有違實質正義。為此，現代型訴訟發(fā)展出了一套不同于傳統民事訴訟的制度設置，主要包括：(1)鑒于當事人雙方的非互換性，現代型訴訟一方面緩和了原告受害人的主張責任，同時又進一步強化被告加害方的主張責任。原告主張責任的緩和是通過主張責任“具體化”要件的緩和實現的，原告主張某一積極事實后，被告不能像在傳統民事訴訟中

32、那樣針對原告的請求原因作出“單純否認”即可，而是依據當事人的完全陳述義務要求被告的否認須附具理由，否則作為擬制自認處理。 [16](2)強化當事人的證據收集權，建立情報與證據收集先行程序。在現代型訴訟中，普遍存在著證據在當事人雙方或第三人間分布不均衡的結構性問題，以及受害人因欠缺證據收集權所面臨的舉證困難。英美法系國家通過Discovery制度使當事人回復到實質的武器平等地位，并確保當事人就爭議案件的證據資料有公平接近、使用的途徑;德國

33、、日本等大陸法系國家則通過課予訴訟當事人的“真實完全義務”或法官的“闡明權/闡明義務”來補救當事人對于持</p><p>　　(二)法院和法官的積極角色</p><p>　　傳統型民事訴訟是建立在辯論主義基礎之上的，辯論主義也是事實證據資料收集提出責任在法院與當事人之間進行垂直分配的依據。辯論主義真正表達了當事人在訴訟中的主體地位，體現了近代自由主義的法理念，始終居于傳統民事訴訟的根本支柱

34、的重要地位。日本學者兼子一指出，辯論主義的內容主要有三項： [19](1)判斷權利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(也稱主要事實)，只要在當事人的辯論中沒有出現，法院不得以它作為基礎作出裁判。(2)法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間爭執(zhí)的事實。至于沒有爭執(zhí)的事實(自認及擬制自認)，不僅沒有必要以證據加以確認，而且也不允許法院作出與此相反的認定。(3)認定所爭事實的證據資料，也必須是從當事人提出的證據方法中獲得的，不允許

35、法院依職權調查證據。由辯論主義的內容可以看出，辯論主義的作用是一維的且是單向的，且作用力是由當事人指向法官，強調法官的被動性、受約束性，從而構筑了法官中立的司法形象。在現代型訴訟中，如果繼續(xù)一味地恪守辯論主義的單向作用，不注意法官的積極作用，就會產生種種缺陷，阻礙真實的發(fā)現和權利的保護。</p><p>　　一方面，辯論主義不僅無法克服現代型訴訟當事人本來的不平等，而且還可能強化這種不平等?！白杂芍髁x的民事訴訟作

36、為(被假定的)平等主體之間的競爭規(guī)則虛構了當事人機會平等和武器平等，而沒有關注這些實際上是否能夠實現?！伤鶆?chuàng)設的單純的形式上的平等不僅沒有根除不正義、不自由、不人道和不平等，相反卻在一定條件下增加了這些現象.”對于不精通法律而又無人指點的當事人，特別是在對方有律師代理而己方實行本人訴訟的經濟上弱者而言，法律賦予他的訴訟權利可能成為“一個很容易傷害到其自身的武器。因為當事人不知道如何使用這些武器，所以當他希望運用這些武器成功地反駁對

37、手時就常常會傷害到自己?！?[21]所以，現代型訴訟中法官如果處于消極中立地位，做出中立裁判，就會以形式公正犧牲了實體正義，最終使民事訴訟演變成弱肉強食的世界，使辯論主義蛻變成“訴訟達爾文主義”。另一方面，傳統辯論主義還易造成訴訟的拖延，訴訟效率不高，司法資源不能得到有效利用。于是大陸法系國家大都規(guī)定了法官闡明權，法官從事實、證據和法律方面對當事人進行闡明，促使當事人為正確而完整的事實陳述，促使其提出有益的申請;在事實陳述不清楚或者無說

38、服力的情況下，</p><p>　　在德國，有關協同精神的立法早在1877年《德國民事訴訟法》就作出了規(guī)定，只不過近年來才采用“協同主義”的觀察視角。以后經過不斷的修訂和完善，終于形成了今天的《德國民事訴訟法》中完備的法官闡明權、真實義務、討論義務、法官的調查取證等規(guī)定。協同主義也逐步得到其他國家的認同，就連一直堅持法官應當在爭議雙方之間保持消極地位的對抗制的英國，在其1998年新民事訴訟法第一部分將“法院與當事

39、人必須共同合作以便實現公正、公平和節(jié)約的訴訟目標”規(guī)定為最高原則。法官的任務現在變成了“積極地管理案件”，如在重要的程序中召開案件管理會議，共同討論訴訟的進展、需要澄清的事實問題、法律問題和費用問題以及采用替代式糾紛解決方式的可能性。法官應當致力于與當事人共同合作，這被解釋為法官眾多任務中的第一位的任務。 在美國，有關“管理型法官”的討論和實踐直接觸及到了傳統的對抗制訴訟模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高權威而無需取悅當事人的法官形象與

40、干預和影響訴訟程序而可能不受當事人一方歡迎的管理型法官之間的角色沖突，由此出現了與“管理型法官”相適應的新訴訟模式的期待。 這也是一種類似于協同主義的新觀念。</p><p>　　民事訴訟構造的發(fā)展變化，是與近現代民法的變遷相契合的。民事實體法由近代發(fā)展到現代，其理論基礎和價值取向發(fā)生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析。 他認為，近代民法(即19世紀的定型化民法)的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事

41、主體的平等性和市場交易的互換性基礎之上的;近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規(guī)定抽象的人格、私權絕對、私法自治和自己責任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結果?，F代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。 現代民法已經喪失了近代民法的平等性和互換性，出現了嚴重的兩極分