外商投資企業(yè)清算的特別法分析

1、<p>　　外商投資企業(yè)清算的特別法分析</p><p>　　【摘 要】受08年國際經(jīng)濟危機的影響，我國近年來出現(xiàn)了外商撤資潮。為了規(guī)范這些外商投資企業(yè)的清算工作，商務(wù)部發(fā)布了《外商投資企業(yè)解散和清算的指導(dǎo)意見》。雖然其為清算工作進行了一定的引導(dǎo)，但是由于該文件規(guī)定得較為簡略，且出臺得較為倉促，對于法律適用、清算組的組成以及清算工作的執(zhí)行等方面仍存在值得商榷的地方。 </p><p&

2、gt;　　【關(guān)鍵詞】外商投資企業(yè)清算；特別法；公司法 </p><p><b>　　前言 </b></p><p>　　改革開放30多年來，我國一直致力于引進外資項目，但隨著我國民營企業(yè)的逐步崛起，高新技術(shù)和創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，以及企業(yè)環(huán)境污染問題日益嚴峻，關(guān)于我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的呼聲越來越高。特別是08年的金融危機席卷全球，為各國經(jīng)濟帶來了一系列影響，這更堅定了我國進行

3、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的決心，同時也為企業(yè)間的“優(yōu)勝劣汰”提供了一個契機。由此近年來涌現(xiàn)的外國投資者大規(guī)模撤資甚至撤離的現(xiàn)象應(yīng)不足為奇。 </p><p>　　遺憾的是政府部門并未對這次轉(zhuǎn)型帶來的撤資效應(yīng)提前做好充分的準備，特別是外資撤離法律機制的不完備，因而造成許多外國投資者選擇了“非正常撤離”的方式。[1]在各地政府“慌忙”應(yīng)對這些令他們措手不及的突發(fā)狀況之時，商務(wù)部于2008年5月發(fā)布了《外商投資企業(yè)解散和清算的指導(dǎo)

4、意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對各地政府及相關(guān)企業(yè)做好外商撤資工作予以引導(dǎo)。雖然該《指導(dǎo)意見》只是商務(wù)部的部門規(guī)章，其法律效力較低，只具有參考價值，不能算是嚴格意義上的“法律”，但是在外商撤資相關(guān)法未完備之前，其仍舊作為“特別法”起著主要的指導(dǎo)作用。 </p><p>　　外資“非正常撤離”的最主要特征即外商未經(jīng)清算就撤離資本。[2]在外資撤離之時，其最為棘手的問題就是企業(yè)的清算環(huán)節(jié)，從組建清算組到執(zhí)行并完成清

5、算，往往耗時耗力整個過程復(fù)雜而艱巨。本文將圍繞《指導(dǎo)意見》中的清算部分進行淺要分析，并提出些微簡要的見解。 </p><p>　　一、外商投資企業(yè)清算的法律適用 </p><p>　?。ㄒ唬┝⒎Ｊ降念愋?</p><p>　　外商投資企業(yè)清算的相關(guān)立法主要存在于外商投資企業(yè)法律制度中?？v觀世界各國的外商投資立法模式，主要可以分為三類：一為“統(tǒng)一制模式”，即對外商投

6、資不作特別規(guī)定，外國投資直接適用本國的有關(guān)法律。西方各國主要采取這類立法模式。外商投資企業(yè)在東道國享有國民待遇，東道國采用國內(nèi)立法來調(diào)整外商投資法律關(guān)系，適用于內(nèi)國投資者的法律規(guī)范同樣也適用于外國投資者。二為“法典制模式”，即設(shè)立單獨的外商投資法典作為基本法，用以調(diào)整外商投資關(guān)系。這類法典主要存在于實行市場經(jīng)濟的發(fā)展中國家，其之所以創(chuàng)設(shè)外商投資單行法，主要目的是為了維護國家主權(quán)，緩沖外商投資浪潮對內(nèi)國企業(yè)的沖擊，也為本國民族工業(yè)的崛起建

7、立了良好的法律基礎(chǔ)。三為“雙軌制模式”，即不設(shè)置統(tǒng)一的外國投資法典，取而代之制定有關(guān)外商投資專門法律、行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。實行計劃經(jīng)濟的社會主義國家主要采用此種立法模式。采用雙軌制的主要原因在于國家意識形態(tài)的不同，國家依據(jù)企業(yè)所有制的不同制定不同的法律規(guī)范對其進行調(diào)整。[3] </p><p>　?。ǘ┪覈⒎Ｊ降霓D(zhuǎn)變 </p><p>　　我國外

8、商投資企業(yè)的清算立法和外商投資企業(yè)立法相同，原先實行的是絕對的“雙軌制模式”，即對內(nèi)國投資和外國投資分別立法，在相繼頒布的三資法及相關(guān)立法解釋中對外商投資企業(yè)的清算部分作出了相關(guān)的規(guī)定，其后對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于96年又發(fā)布了《外商投資企業(yè)清算辦法》對外資清算進行了引導(dǎo)。實行雙軌制模式主要是考慮到改革開放以來我國的經(jīng)濟體制背景——計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)換需要一個過渡期，而這些法律規(guī)范自頒布以來，對于保障外商投資企業(yè)清算工作的順利進行的確起

9、到了積極的作用，但是隨著我國法律制度的完備與改革開放進程的推進，“雙軌制”的立法模式已成為我國經(jīng)濟發(fā)展的一大障礙。 </p><p>　　改革開放以來，吸引外資一直是我國的長期國策，我國的“雙軌制”實際上給予了外商投資企業(yè)超國民的待遇，這不利于我國內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展，妨礙了我國從根本上實現(xiàn)國民待遇、完善國內(nèi)統(tǒng)一經(jīng)濟法律制度的建設(shè)。因而，我國于2006年邁出了向“統(tǒng)一制模式”靠攏的第一步——頒布了《公司法》，在調(diào)整內(nèi)資

10、企業(yè)以及外商投資企業(yè)法律關(guān)系時皆可適用，包括第十章的企業(yè)清算部分。隨后于07年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》也是采用了“統(tǒng)一制模式”立法，即內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)破產(chǎn)清算時皆適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的第十章“破產(chǎn)清算”規(guī)定。 </p><p>　?。ㄈ吨笇?dǎo)意見》中法律適用的缺漏 </p><p>　　但是08年商務(wù)部頒布的《指導(dǎo)意見》作出了如下的規(guī)定：“今后外商投資企業(yè)的解散和清算工作應(yīng)按照公司法和外

11、商投資法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定辦理。”也就是說該部門規(guī)章遺漏了《企業(yè)破產(chǎn)法》對外資清算的適用。從企業(yè)清算的角度講，清算可分為兩種，一種是破產(chǎn)清算，另一種是非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算應(yīng)按《破產(chǎn)法》的規(guī)定進行，而非破產(chǎn)清算則按照《公司法》的規(guī)定進行。[4]08年經(jīng)濟危機以來大多從中國撤離的外資企業(yè)多處于資不抵債的破產(chǎn)狀況，應(yīng)進入《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)程序。 </p><p>　　同樣地，《合伙企業(yè)法》也被《指導(dǎo)意見》遺漏了。

12、在2007年以前，外商來華投資只有三種選擇，即中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)。而在07年《合伙企業(yè)法》修訂并頒布以后，外商來華投資可以選擇合伙企業(yè)的投資方式，雖然目前外資合伙企業(yè)從中國撤資的情況較前三者罕見，但是不能否認，該法的第四章“合伙企業(yè)清算”的相關(guān)規(guī)定也是外資合伙企業(yè)清算時的主要法律依據(jù)?！吨笇?dǎo)意見》發(fā)布于08年，而《企業(yè)破產(chǎn)法》與《合伙企業(yè)法》都是在07年頒布施行的，皆早于前者，因此未將后兩者納入外商投資企業(yè)清算的法

13、律體系應(yīng)為《指導(dǎo)意見》的一大疏忽。 </p><p>　?。ㄋ模敖y(tǒng)一”中的“區(qū)分” </p><p>　　《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《合伙企業(yè)法》的頒布或修訂雖然加速了“統(tǒng)一制模式”的立法進程，但是這并不意味著我國已經(jīng)完全過渡到西方國家的“統(tǒng)一制”，在《指導(dǎo)意見》中這一點也得以體現(xiàn)：“外商投資法律和行政法規(guī)有特別規(guī)定而公司法未做詳細規(guī)定的，適用特別規(guī)定?！边@里的“外商投資法律和行政法

14、規(guī)”應(yīng)主要是指三資企業(yè)法及其相關(guān)立法解釋、對外商投資合伙企業(yè)的相關(guān)管理辦法等等。這些法律文件中關(guān)于外商投資企業(yè)清算的特別規(guī)定優(yōu)先于《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《合伙企業(yè)法》的一般規(guī)定而適用，也就是說在某些領(lǐng)域外商投資者仍需和內(nèi)國投資者區(qū)分對待。 　　二、清算組的成立 </p><p>　?。ㄒ唬┨厥獾慕馍⑴鷾虱h(huán)節(jié) </p><p>　　《指導(dǎo)意見》對外商投資企業(yè)的解散與清算組的組成之間

15、關(guān)系進行了明確的規(guī)定，同《公司法》的一般規(guī)定相比較后，我們會發(fā)現(xiàn)外商投資企業(yè)在解散時清算組的組成更為復(fù)雜。從《指導(dǎo)意見》中我們得出以下結(jié)論：無論是法定解散還是單方提出的解散，都需要經(jīng)過一個解散批準環(huán)節(jié)，即外商投資企業(yè)只有在收到審批機關(guān)批準企業(yè)解散的批件，并且在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中增加批準企業(yè)解散的信息之后，才能成立清算組依法開始清算。而依據(jù)《公司法》的規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)只要在“出現(xiàn)法定解散事由的15日內(nèi)”成立清算組，而非“批準解散

16、之日起15日內(nèi)”，其解散無需有關(guān)機構(gòu)進行審批，因而清算組的成立也就更為便捷。 </p><p>　　同時我們還發(fā)現(xiàn)《指導(dǎo)意見》對清算組成立的指導(dǎo)仍有遺漏之處?！吨笇?dǎo)意見》對于三資企業(yè)的解散指向了三者各自的立法解釋，將這些特別規(guī)定同《公司法》的一般規(guī)定相比較，我們會發(fā)現(xiàn)：《公司法》規(guī)定的15日內(nèi)成立清算組的解散事由包括了“合作期限屆滿”的情形，也就是說在章程規(guī)定的企業(yè)存續(xù)期限屆滿并且股東（大）會不修改章程使企業(yè)得以

17、存續(xù)的情況下，企業(yè)將依照法律的規(guī)定選任清算人，自行成立清算組開始清算程序。三資企業(yè)法在列舉企業(yè)解散情形時也都包含了“經(jīng)營期限屆滿”這個選項，可是在《指導(dǎo)意見》中卻沒有規(guī)定企業(yè)“經(jīng)營期限屆滿”時該做何處理。從上一輪比較中我們得出：外商投資企業(yè)出現(xiàn)法定解散事由時，需要經(jīng)過審批機關(guān)的批準才能成立清算組，而內(nèi)資企業(yè)是不需要審批的，那么如果外商投資企業(yè)在法定解散事由之外、“經(jīng)營期限屆滿“的情況下是否需要審批機關(guān)的批準呢？《指導(dǎo)意見》并未給予我們答

18、案。 </p><p>　　（二）清算人的產(chǎn)生 </p><p>　　清算人的產(chǎn)生方式大體有三：（1）法定清算人。亦稱當(dāng)然清算人，是法律規(guī)定的公司解散事由發(fā)生而直接具有清算人身份者。（2）選任清算人。公司自愿解散時由章程規(guī)定或者股東（大）會決議任命其他人員擔(dān)任的清算人。（3）指定清算人。由法院經(jīng)申請指定有關(guān)人員組成的清算人。[5]關(guān)于清算組成員的組成，《公司法》對于法定清算人與指定清算人的

19、產(chǎn)生進行了區(qū)分，而《企業(yè)破產(chǎn)法》與《公司法》規(guī)定則不盡相同。[6]三資企業(yè)法對于清算組的產(chǎn)生也大相徑庭，還未對破產(chǎn)與非破產(chǎn)、法定清算人與指定清算人進行區(qū)分。 </p><p>　　依據(jù)《公司法》184條中關(guān)于出現(xiàn)法定解散事由而成立清算組的規(guī)定，清算組的成員應(yīng)為“股東”（有限責(zé)任公司）或“董事或者股東大會確定的人員”（股份有限公司）組成。該種產(chǎn)生方式應(yīng)屬于法定或者選任清算人的范疇。[7]同時該條還進一步規(guī)定“逾期不

20、成立清算組成立清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算”，也就是上述第三種情形——指定清算人。并且在08年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（二）》中，我們還可以找到法院指定清算人的范圍：（1）公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；（2）律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)；（3）以及前項社會中介機構(gòu)中的專業(yè)人員。 </p><p>　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未對破產(chǎn)企

21、業(yè)清算組的組成作專門性的規(guī)定，只是在對管理人的選任中提到“由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成”。但通過查閱2002年的最高院司法解釋，我們可以得出我國對于破產(chǎn)企業(yè)清算組的組成選擇了由法院指定的方式，《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“有關(guān)部門、機構(gòu)”即（1）破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師；（2）政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組

22、織。 </p><p>　　關(guān)于外商投資企業(yè)清算組的組成，在2008年以前應(yīng)適用1996年發(fā)布的《清算辦法》，其中規(guī)定清算組成員由企業(yè)權(quán)力機關(guān)選任，有以下兩種產(chǎn)生方式：（1）企業(yè)權(quán)力機構(gòu)成員。（2）聘任有關(guān)專業(yè)人員。但是該《清算辦法》廢止之后，清算組的組成則未有明確定論。回顧三資企業(yè)法，其對清算組的組成也有規(guī)定，然而三類企業(yè)是需要做區(qū)分的。 </p><p>　　中外合資企業(yè)的清算委員會成

23、員通過以下兩種方式產(chǎn)生：（1）一般應(yīng)當(dāng)在企業(yè)的董事中選任；（2）董事不能或者不適合擔(dān)任清算委員會成員時，可以聘任中國的注冊會計師、律師。此處清算人即是通過法定或者選任的方式產(chǎn)生的?！吨型夂献髌髽I(yè)法》及其《實施細則》未明確劃定清算人產(chǎn)生的范圍，只是規(guī)定“清算依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)以及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理”，也就是說該類企業(yè)清算組可通過參閱合同、章程的方式選任清算人，但是對于第48條第5款中的“合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法

24、責(zé)令關(guān)閉”這樣的法定解散事由，此時法定清算人的產(chǎn)生方式則出現(xiàn)了空缺。《外資企業(yè)法實施細則》的規(guī)定則有別于以上各法，增加了“債權(quán)人代表”的參與，即外資企業(yè)法的清算委員會“由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機關(guān)的代表組成”。而對于逾期不進行清算企業(yè)的處理，三資企業(yè)法未作法院指定清算人范圍的規(guī)定。 </p><p>　　雖然《清算辦法》已經(jīng)被廢除，但是目前還沒有出臺專門的法律法規(guī)對外商投資企業(yè)清算組的組成進

25、行指導(dǎo)，那么企業(yè)應(yīng)該依據(jù)《公司法》、《破產(chǎn)法》體系還是三資企業(yè)法體系來組織清算組呢？我認為，非破產(chǎn)企業(yè)的清算仍應(yīng)參考三資企業(yè)法的特別規(guī)定，外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)需要區(qū)別對待，因為我國多年來總是抱著“引資心切”的態(tài)度，重量不重質(zhì)，導(dǎo)致當(dāng)前國內(nèi)的外商投資企業(yè)良莠不齊，而近年來頻繁發(fā)生的“外資非正常撤離”事件更是證明了這一事實，因而對于外資企業(yè)清算組中“債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機關(guān)的代表”的加入，我認為是很有必要的，因為外商獨資企業(yè)不同于中外合

26、資或合作企業(yè)，沒有中方以分攤責(zé)任為目的的牽制，因而倘若企業(yè)經(jīng)營嚴重惡化時，外商在未開始清算或清算到一半時就從中國“逃離”。而加入債權(quán)人和有關(guān)主管機關(guān)的代表，至少可以在清算組成立以后防止外商“任意妄為”，不至于在開始清算以后發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)所剩無幾或資不抵債時攜款潛逃回國。至于破產(chǎn)清算組的組成，我認為可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，由“有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成”，這樣可以更好地掌控進入破產(chǎn)程序的外商投資企業(yè)的情況，將其股東攜款潛逃的可能性降到最低。

27、 　　三、清算的執(zhí)行 </p><p>　　《指導(dǎo)意見》并沒有對清算的整個過程進行引導(dǎo)，只是對清算報告的制定與企業(yè)登記的注銷進行了特別規(guī)定。對于這之前的流程以及清算組的職權(quán)，三資企業(yè)法與《公司法》的規(guī)定相差無幾。只是鑒于外商獨資企業(yè)投資者的特殊性，要求其不得在清算結(jié)束之前將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財產(chǎn)。 </p><p>　　企業(yè)在清算執(zhí)行完成之后，需要制作清

28、算報告。外商投資企業(yè)的清算報告除了和內(nèi)資企業(yè)一樣，需要經(jīng)過企業(yè)權(quán)力機構(gòu)確認以外，還需要經(jīng)過一個特殊環(huán)節(jié)?！吨笇?dǎo)意見》要求清算組將清算報告報送審批機關(guān)，并繳銷批準證書。而審批機關(guān)的任務(wù)則是在收到清算報告后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關(guān)信息的錄入和操作。企業(yè)只有憑借該系統(tǒng)生成的回執(zhí)才能辦理一系列注銷手續(xù)。 </p><p><b>　　結(jié)語 </b></p>&

29、lt;p>　　《指導(dǎo)意見》對于外商投資企業(yè)的清算工作進行了粗略的指導(dǎo)，對于《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》同三資企業(yè)法的規(guī)定該如何銜接適用、外商投資企業(yè)的跨境破產(chǎn)與清算等問題，并沒有做出詳細的規(guī)定。具體的操作流程，仍需要相關(guān)人員在清算過程中不斷摸索、總結(jié)經(jīng)驗后得以完善。同時，我們也期待新的司法解釋或者部門規(guī)章對外商投資企業(yè)的清算工作進行指導(dǎo)。 </p><p><b>　　參考文獻： &

30、lt;/b></p><p>　　[1]沈四寶，歐陽振遠.外資非正常撤離的法律特征及其對策[J].河北法學(xué)，2009（10）：42. </p><p>　　[2]焦志勇.外資非正常撤離責(zé)任主題認定的法律問題[J].法律適用，2009（8）：33. </p><p>　　[3]焦志勇.中國外商投資企業(yè)法新論[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2010，84.

31、</p><p>　　[4]韓長印，樓孝海.建立公司法定清算人制度[J].法學(xué)，2005（8）：84. </p><p>　　[5]李建偉.公司清算義務(wù)人基本問題研究[J].北方法學(xué)，2010（2）：68. </p><p>　　[6]梁詠.外資退出法律保障機制研究——由《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》引發(fā)的思考[J].行政與法，2009（6）

32、：47. </p><p>　　[7]劉文.論我國公司清算人產(chǎn)生方式之完善[J].西南民族大學(xué)學(xué)報，2007（12）：123. </p><p><b>　　作者簡介： </b></p><p>　　謝思苑（1989-），女，江蘇蘇州人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2011級國際法學(xué)碩士研究生。 </p><p>　　阮君（198