信托和資管業(yè)務中的合同和擔保問題

1、信托和資管業(yè)務中的合同和擔保問題,主講人：張志曉律師萬商天勤律師事務所 時間：7月25日（周四）晚上8-10點YY頻道號碼：32417526,,內(nèi)部資料，拒絕外傳,泛資管&大投行講壇 第18講,2,本課件版權歸主講人所有，僅用于券商資產(chǎn)管理業(yè)務交流群（QQ群號：204295648）內(nèi)部交流學習。主講人對本課件保留一切權利。未經(jīng)主講人事先書面授權許可，任何機構和個人不得以任何形式復制、引用本文內(nèi)容和觀點，不得制作鏡像及

2、提供指向鏈接，或再次分發(fā)給任何其他人，或以任何侵犯主講人版權的其他方式使用。免責聲明本課件所引述機構或個人的觀點、言論、數(shù)據(jù)及其他信息僅作參考和資訊傳播之目的，不代表主講人贊同其觀點或證實其描述。,目錄,3,3,一、安信信托昆山純高案分析二、高速公路收費權質(zhì)押問題三、信托合同與專項管理計劃四、信托與資管中的其他擔保問題,4,4,,一、安信信托昆山純高案分析,5,一、安信信托昆山純高案分析,（一）案情基本介紹“昆山·

3、;聯(lián)邦國際資產(chǎn)收益財產(chǎn)權信托”項目由安信信托2009年9月24日發(fā)起成立，項目存續(xù)期為3年。信托項下的信托受益權規(guī)模為6.27億元，其中信托優(yōu)先受益權實際募集資金為人民幣2.15億元，其余為信托一般受益權，由昆山純高投資開發(fā)有限公司持有。昆山純高公司將其擁有的 “昆山·聯(lián)邦國際”項目的國有土地使用權和建筑面積為80370平方米的在建工程抵押。實際控制人連帶擔保。安信信托已經(jīng)以金融借款合同糾紛起訴昆山純高及其上述擔保人，起訴本

4、金1.28億元，利息1280萬元，利息加罰息等大約是本金的40%。,6,一、安信信托昆山純高案分析,（一）案情基本介紹昆山純高提出昆山純高的信托財產(chǎn)是土地及在建工程收益的“財產(chǎn)權”,不應當存在《信托貸款合同》，并指責安信信托出示的《信托貸款合同》是以合法形式掩蓋了非法目的合同，而其中約定昆山純高應該承擔的罰息、復利、違約金等責任無效，抵押權和連帶責任的相關規(guī)定也應該不成立。如果否認是信托貸款，這筆錢的歸還只需按銀行的同期貸款利息計算

5、；如果承認了是信托貸款，那么隨著當初訂立的條款，包括期內(nèi)10%利息、期外12%利息、違約金、罰息等等一連串條款，總計需要付出約為本金40%的“高代價”。2011年及2012年，信托公司發(fā)行的數(shù)以千億計的房地產(chǎn)信托中，權益類投資占比分別為26%和31.5%。,7,一、安信信托昆山純高案分析,（一）案情基本介紹法院判決：1、先簽訂信托合同，再簽訂《信托貸款合同》信托貸款 中已明確該貸款系根據(jù)信托合同、投資募集說明書獲得信托資金，以信托

6、資金向借款人發(fā)放貸款，貸款貸款本金來源于信托資金，信托合同中優(yōu)先受益權本金與信托貸款 合同中所涉的貸款本金系同一筆資金即2.15億元。貸款合同雖系一份獨立的主合同，但其還款結構與通常意義 貸款有所不同，應視為依附于信托合同而產(chǎn)生。2、優(yōu)先受益權的資金不屬于信托公司自有資金，把本應交付給昆山純高的信托資金另行貸款給昆山純高公司，與不得使用信托專戶進行本信托業(yè)務以外的活動相悖。信托公司和優(yōu)先受益人（案外投資 人）的資金為自己謀利差，與信托

7、法規(guī)定 受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀利益相悖。3、本案信托財產(chǎn)僅僅是受益權，基礎財產(chǎn)的抵押是保障案外投資 獲得收益的重要手段，缺乏抵押，信托無法為昆山純高公司招徠足夠的案外投資 。信托難以辦理登記，通過簽訂《信托貸款合同》辦理登記情有可原。,（二）收益權信托1、基本模式：信托公司為融資方提供信托資金，在信托計劃到期時，由融資方溢價受讓特定資產(chǎn)收益權等財產(chǎn)權來實現(xiàn)信托資金退出,,8,一、安信信托昆山純高案分

8、析,資產(chǎn)收益,信托公司,原權利人及其資產(chǎn),投資者,信托計劃,9,一、安信信托昆山純高案分析,（二）收益權信托資產(chǎn)收益權信托產(chǎn)品的操作大體有以下步驟：1、融資企業(yè)與信托公司簽訂《XX資產(chǎn)收益權轉讓及回購協(xié)議》，同時將相應基礎資產(chǎn)進行抵押/質(zhì)押擔?；驅で蟮谌吮ＷC擔保。2、信托公司向投資人募集資金成立信托計劃。3、融資企業(yè)獲得資金，并將相應收益權“轉讓”至對方名下。4、融資企業(yè)到期回購收益權償還資金。5、信托公司向投資人分配收益

9、。,10,一、安信信托昆山純高案分析,2、收益權：收益權是一項資產(chǎn)的權能，不是獨立物權、債權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》法釋〔２０００〕４４號第九十七條　以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理。問題：1、法院提出，無立法權 2、用于出質(zhì)的應該物權，但“收益權”無上位法規(guī)定，也未規(guī)定：轉讓收益權來源于政府的審批：取得“收益”的權

10、利屬于經(jīng)營或管理不動產(chǎn)的企業(yè)，不是物本身的權利信托收益權：是對物產(chǎn)生的收益的一種支付承諾，此承諾來源于持有物的“人”沒有物權法上的效力，收益權僅是一紙資產(chǎn)收益轉讓合同，并沒有公示制度,11,一、安信信托昆山純高案分析,（三）營業(yè)信托與信托貸款合同之區(qū)別1、信托：信托財產(chǎn)的獨立性，2、信托的起源，普通法上的所有權與衡平法上的所有權3、貸款合同：合同關系，債權債務關系4、物權與債權： 對世權，與合同當事人之間的權利

11、信托物權法的效力優(yōu)于抵押他物權,12,一、安信信托昆山純高案分析,（四）抵押合同的效力1、抵押合同，抵押是他物權，抵押合同是從合同2、本案中的抵押合同是哪個合同的從合同3、抵押與租賃的關系,13,一、安信信托昆山純高案分析,（五）超出范圍的資金使用是否有效昆山純高：信托貸款資金的發(fā)放，只能以信托自有的資金和吸收的信托存款來對外發(fā)放，而這筆2.15億元是安信信托拿同一個信托資產(chǎn)中的優(yōu)先受益權募集資金轉過來的，不屬于正式的信托貸款發(fā)

12、放。依據(jù)的《金融信托投資機構管理暫行規(guī)定》（銀發(fā)字[1986]第97號）已失效法院：安信信托利用案外投資人的資金放貸為自己謀取利差的行為與我國信托法有關受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的規(guī)定相悖?！缎磐蟹ā返?6條　受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反前款規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。第35條　受托人有權依照信托文件的約定取得報酬。,14

13、,14,一、安信信托昆山純高案分析,（六）安信信托昆山項目的交易結構及法律關系,15,15,一、安信信托昆山純高案分析,（六）安信信托昆山項目法律（合同）關系分析1、昆山純高公司以向信托計劃資產(chǎn)收益權取得劣后收益權：《資產(chǎn)收益權轉讓回購合同》2、投資者以現(xiàn)金購買信托計劃的優(yōu)先收益權：《資產(chǎn)收益權信托合同-優(yōu)先級》3、安信用信托計劃發(fā)行獲得的資金向昆山純高公司貸款：《信托貸款合同》4、為擔保，《在建工程抵押合同》所以：《資產(chǎn)收益

14、權信托合同》，是一項“財產(chǎn)”信托合同，《信托貸款合同》與之獨立、并列，并不是形式與目的的關系，當然如果雙方的意思表示上《信托貸款合同》是為了執(zhí)行資產(chǎn)收益權信托的“對價”，兩個合同都約定了2.15億資金的支付，就看合同中對兩個資金支付關系的約定。如果約定是代替關系《信托貸款合同》應該有效，如果約定是并列關系，看資金的交付履行的是哪個合同義務。,16,一、安信信托昆山純高案分析,（七）財務顧問費2009年9月11日雙方簽訂的《信托貸款合同

15、》，2009年9月25日，雙方又簽訂一份《融資框架協(xié)議》，合同約定支付安信信托實際每年融資費用為實際融資額的16%，其中10%將作為資金成本支付投資者收益、保管費、信托報酬、和其他費用，其余6%作為融資服務費。昆山純高向安信信托支付的財務顧問費達2335萬，目前昆山純高公司也在要求討還該部分費用?！逗贤ā贰缎屑o合同）第四百一十四條　行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同?！毒娱g合同》第四百二十四條　

16、居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同銀監(jiān)部門于2012年進行窗口指導清理整頓，明確除確實提供財務顧問服務的情況外，信托公司不得以任何名義收取除約定收費外的其他費用。,17,一、安信信托昆山純高案分析,（八）對賭協(xié)議的法律效力（海富投資Vs甘肅世恒） 2007年11月，蘇州海富決定投資甘肅世恒，并與甘肅世恒、香港迪亞（甘肅世恒為其全資子公司）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理

17、，同時也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅世恒增資協(xié)議書》，主要條款：1、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償?shù)?，由香港迪亞履?補償款以投資款金額為基數(shù)，按實際凈利潤與3000萬元

18、之間的差額計算； 據(jù)法院查明，工商年檢報告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補償款1998萬余元。,18,一、安信信托昆山純高案分析,（八）,蘇州海富,香港迪亞,甘肅世恒,持股,增資,業(yè)績賠償協(xié)議,對賭協(xié)議,最高院判決內(nèi)容：“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)

19、績，損害了世恒公司利益和公司債權人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當事人的真實意思表示，是有效的?！迸袥Q意義：1.我國首次以判決的形式確定了對賭協(xié)議的合法性，夯實了風投行業(yè)的制度基礎；2.被投資公司不能作為對賭對象，創(chuàng)始股東可以作為對賭對象。,差額補足,19,一、安信信托昆山純高案分析,（九）最高法判香港華懋境內(nèi)委托投資無效香港知名企業(yè)華

20、懋集團旗下公司華懋金融服務公司(下稱“華懋公司”)通過委托投資的方式，委托中國中小企業(yè)投資有限公司(原中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資開發(fā)有限公司，后更為現(xiàn)名，下稱“中小企業(yè)公司”)對民生銀行的股權進行投資，此后雙方爆發(fā)利益紛爭。最高人民法院審結此案，終審裁定華懋公司在民生銀行發(fā)起設立時，通過委托中小企業(yè)公司投資的行為中，雖委托的法律關系得到了法院的認定，但是“以合法的形式掩蓋非法目的”，委托效力卻被認定為無效，因而裁定中小企業(yè)公司享有民生銀行該部分

21、股權。 VIE也稱為“協(xié)議控制”，即境外的上市實體通過多個協(xié)議而不是通過擁有股權來控制國內(nèi)牌照公司，目的是為了規(guī)避中國對某些特殊行業(yè)外資準入限制及關聯(lián)并購的相關規(guī)定。,20,一、安信信托昆山純高案分析,《民法通則》第五十八條第一款第七項與《合同法》第五十二條第三項關于“以合法形式掩蓋非法目的”。非法目的之非法的判斷，應以刑事法律 標準。民事中“法無禁止即為可行”，只能認定為其他法律關系，而不能認定為無效?！罢埱髾嗷A”與商業(yè)模式設

22、計常見的合法形式與“非法”目的操作1、以股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目的；2、以對賭協(xié)議、差額補足協(xié)議，實現(xiàn)保底收益的；3、以紅籌模式境外上市的；4、以VIE協(xié)議境外上市的；5、以各種方式外匯出入境的；6、以各種方式避稅的。,21,21,,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,22,22,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（一）高速公路收費權質(zhì)押公路收費權質(zhì)押貸款相關的法律法規(guī)及規(guī)范性文件包括但不限于：　　（一）《中華人民共和國擔保法》第

23、七十五條對可以質(zhì)押的權利的范圍作了列舉性和原則性規(guī)定，明確下列權利可以質(zhì)押：　　1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；　　2、依法可以轉讓的股份、股票；　　3、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權；　　4、依法可以質(zhì)押的其他權利?！　。ǘ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照《擔保法》第75條第（4）項

24、的規(guī)定處理?！　。ㄈ﹪鴦赵恨k公廳轉發(fā)國務院西部開發(fā)辦《關于西部大開發(fā)若干政策措施實施意見的通知》（國辦發(fā)[2001)73號）第五條第(十三)款規(guī)定：“擴大以基礎設施項目收益權或收費權為質(zhì)押發(fā)放貸款的范圍……開展公路收費權質(zhì)押貸款業(yè)務,23,23,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（一）高速公路收費權質(zhì)押　?。ㄋ模秶鴦赵宏P于收費公路項目貸款擔保問題的批復》〖國函（1999）28號〗規(guī)定，公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質(zhì)押方式向國

25、內(nèi)銀行申請抵押貸款。公路收費權質(zhì)押，以省級政府批準的收費文件作為權利證書，公路所在地的交通主管部門為公路收費權的質(zhì)押登記部門。債務履行期屆滿債務人不履行債務時，質(zhì)權人可以根據(jù)法律法規(guī)許可的方式取得公路收費權，并實現(xiàn)質(zhì)權。　?。ㄎ澹吨腥A人民共和國公路法》　?。豆方?jīng)營權有償轉讓管理辦法》　?。ㄆ撸蛾P于轉讓公路經(jīng)營權有關問題的通知》交財發(fā)（94）710號　　（八）《關于加強公路設施產(chǎn)權交易管理的緊急通知》交通部1994　

26、?。ň牛蛾P于在公路上設置通行費收費站（點）的規(guī)定》交計財1994　　其它還包括一些地方性的規(guī)定如重慶市政府于2003年2月發(fā)布、自2003年3月15日起施行的《重慶市基礎設施項目收費權和收益權質(zhì)押辦法》等。,24,24,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（一）高速公路收費權質(zhì)押《中華人民共和國物權法》第二百二十三條　債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)： （六）應收賬款；第二百二十八條　以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同

27、。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。應收賬款出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。,25,25,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（二）收費權的法律分析1、收費權的性質(zhì)：民事權利or行政權力；物權or債權；2、物權法定，物權只能由法律層面規(guī)定，公路法：收費權，但收費是提供服務的對價（與稅比較），本身是債權，在債權基礎上成立物權？不符合邏輯。3、收費權是對

28、“人”的權利，不是對物的權利，所以不可能是物權； 其本質(zhì)特征“不是”不動產(chǎn)收益權，不動產(chǎn)收益權是由不動產(chǎn)本身使用產(chǎn)生，是物權的權能，收益本身不是物權，也是債權，收益期限不動產(chǎn)相同；公路收費有期限，是特許權。4、物權法中，應收賬款，會計概念，法律上應該是債權，其他權利是對世權，應收賬款對人權，是相對權 現(xiàn)存應收賬款：根據(jù)已經(jīng)存在的合同債務人應支付的特定款項。 未來應收賬款：根據(jù)預期將發(fā)生的合同應該支付的款項，實際債權還不存在

29、,26,26,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（二）收費權的法律分析5、《關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》所確立的在交通主管部門登記公示的質(zhì)押制度 《應收賬款質(zhì)押登記辦法》中國人民銀行征信系統(tǒng)登記6、收費權所面對的是未來應收賬款，質(zhì)押時產(chǎn)生債權的合同尚不存在。對不存在的權利不可能登記公示；所以質(zhì)押的只能是經(jīng)營收費公路的人對其債權人的債務。并不是收費人對繳費人的權利。,27,27,二、高速公路收費權質(zhì)押問題,（三）收費權或不動產(chǎn)

30、收益權質(zhì)押中轉讓的法律風險1、在法律上不能單獨成立一項權利，無法實現(xiàn)真正轉讓；2、收益權或應收賬款是一項債權，即使質(zhì)押登記，一旦基礎資產(chǎn)被他人抵押、查封、執(zhí)行，即失去存在的基礎。,28,28,,三、信托合同與專項資產(chǎn)管理計劃,29,29,三、信托合同與專項資產(chǎn)管理計劃,（一）信托合同1、本身仍是合同；2、信托財產(chǎn)依據(jù)《信托法》具有獨立性；3、信托合同有委托人、受托人、受益人；4、信托財產(chǎn)無登記、公示制度；5、信托本身不納稅

31、，管道理論；,30,三、信托合同與專項資產(chǎn)管理計劃,（二）專項資產(chǎn)管理計劃1、為委托關系，委托管理合同；實質(zhì)是合同關系；2、所要求的獨立，只是賬務處理上的，法律上不獨立；3、只有證監(jiān)會的規(guī)定，證監(jiān)會作為國務院的部門，無物權法上的立法權；4、由于集合專項計劃只接受資金，動產(chǎn)以交付為轉移，資產(chǎn)屬于證券公司；5、專項管理計劃也不納稅，因為是合同；,31,三、信托合同與專項資產(chǎn)管理計劃,6、合同法上對應的幾種合同形式代理合同：代理人

32、以被代理人的名義，為民事行為，法律后果后被代理人承擔的合同。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同,32,三、信托合同與專項資產(chǎn)管理計劃,（三）資產(chǎn)證

33、券化專項管理計劃1、信貸資產(chǎn)證券化：按信托方式處理，性質(zhì)屬于債權轉移。2、（企業(yè)）資產(chǎn)證券化，按專項管理合同資產(chǎn)“委托”給證券公司管理，《證券公司監(jiān)督管理條例》第59條規(guī)定“證券資產(chǎn)管理客戶的委托資產(chǎn)屬于客戶，且按份共有。不動產(chǎn)收益權質(zhì)押 與 不動產(chǎn)收益權轉移：資產(chǎn)收益權：基礎資產(chǎn)風險未轉移和隔離。法律上收益權不是一項單獨的權能，收益權的轉讓只是一種償付承諾，并不是基礎資產(chǎn)或法律權利的轉讓，如聯(lián)通CDMA收益權，上海大連路

34、遂道收益權等。收益權轉讓的產(chǎn)品未用實體資產(chǎn)做轉讓的標的，并不能稱之為不動產(chǎn)證券化。依賴于發(fā)起的企業(yè)對資產(chǎn)的管理，是企業(yè)信用，不是資產(chǎn)信用，資產(chǎn)并未轉移。定性：資產(chǎn)管理合同,33,33,,四、信托與資管中的其他擔保問題,34,四、信托與資管中的其他擔保問題,（一）抵押權與租賃權《擔保法》抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。在《合同法》中：買賣不破租賃?！稉７ㄋ痉ń忉尅返诹鍡l　抵押人將已出租的財

35、產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。 第六十六條　抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。（二）抵押權與法院的查封抵押權仍然優(yōu)先受償，,35,四、信托與資管中的其他擔保問題,（三）幾種擔保權的次序同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。 同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。 留置權在物權法上的擴大：《擔保法》保管合同

36、、運輸合同、加工承攬合同；《物權法》第230條留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。第231條　債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。建筑工程優(yōu)先受償權購房人的權利,36,四、信托與資管中的其他擔保問題,（四）抵押權質(zhì)押權的登記問題1、土地、建筑物登記；2、林權抵押；3、農(nóng)村電網(wǎng)；4、學生公寓；5、收費權：6、應收賬款：,37,四、信托與資管中的其他擔保問題,（五）政府的擔

37、保問題1、擔保法上的規(guī)定：2、政府“擔?！钡男问剑喝舜鬀Q議，政府會議紀要，財政局保函。3、463號文件對政府擔保的約束,38,38,,主要業(yè)務領域：公司并購重組并購中的稅務籌劃信托和私募股權融資基金設立與運作法律事務企業(yè)上市法律事務房地產(chǎn)開發(fā)與工程建設執(zhí)業(yè)機構：萬商天勤律師事務所 電話：13811184382電子信箱：heblawyer@163.com,39,更多精彩內(nèi)容分享盡在新浪微博：資管視界微信公眾