略論商標近似界定中存在的認知誤區(qū)

1、略論商標近似界定中存在的認知誤區(qū)略論商標近似界定中存在的認知誤區(qū)1993年2月22日，經第七屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議修正的《中華人民共和國商標法》自公布實施以來，已7年有余。在法律適用過程中，因客觀現(xiàn)實而必然存在的立法上的缺陷，仍需要進一步探討和完善。作為主管全國商標注冊和管理的國家工商行政管理局，在執(zhí)行《商標法》的7年過程中，可謂維系法制于艱難之中。不但在商標的注冊管理上取得了重大成績，而且在完善《商標法》的實施效力上

2、也做了大量的工作，如1993年7月28日發(fā)布的《中華人民共和國商標法實施細則》和以后公布的《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》等多個法規(guī)、規(guī)章。正是這些法規(guī)、規(guī)章使《商標法》的實施效力在7年中呈上升態(tài)勢。但是，由于少數工商行政管理執(zhí)法人員，對這些法規(guī)、規(guī)章在認知上的參差不齊，而造成執(zhí)法上的誤區(qū)。特別是反映在近似商標的界定上，往往因自己沒有走出誤區(qū)，而人為地自縛手腳，給保護商標專用權的工作造成障礙。如北京市某區(qū)分局檢查人員根據投訴，在某繁

3、華商業(yè)區(qū)的某大商場中檢查了一個租用柜臺零售箱包的商家。這個商家以經營箱包（含手包、提包）為主，這些商品皆以咖啡、米黃、桔黃色為其箱包的底色，包、箱上打出的惟一標識是英文Lauisuuitton（小寫）和LAUISVUITTON（大寫），生意火爆?；鸨脑蚴窃撋碳忆N售的所有箱包從外型設計到英文標識、使用字體都與世界名牌路易維登的箱包相仿。也正是路易維登在中國的代理商發(fā)現(xiàn)了這一情況后，才向當地工商行政管理機關舉報該商家的上述行為侵犯其商標

4、專用權。路易維登這一商標專用權者在中國早已以241019號注冊了他們商品的商標，英文商標標識是Louisvuitton（小寫）和LOUISVUITTON（大寫），其箱包商品的基本色正是咖啡、米黃、桔黃色。在此案中，被投訴、舉報的商家所經銷的箱包標注的英文是Lauisuuitton（小寫）和LAUISVUIT■TON（大寫），與路易維登注冊的箱包商標標識Louisvuitton（小寫）和LOUISVUITTON（大寫）比較如下：路易維登（

5、小寫）LouisvuittonLauisuuitton差兩個英文字母，且a與o，v與u相近被投訴商家（大寫）LOUISVUITTON案就必然明確定性為商標侵權案，而此案所涉及的問題，因其英文字母還有所不同，不能準確被定為是假冒及銷售假冒商品行為、非法印制或者買賣商標標識行為、商標使用許可違法行為。因為，上述行為客體的表現(xiàn)形態(tài)，必須是兩個當事人中一個無商標專用權者所使用、買賣、印制的商標，完全與另一個商標權益人所專用的商標相同。二是如果隨

6、意讓不同消費層級的消費者來判斷路易維登這樣一個雖是世界名牌，卻又是很少消費者能夠消費得起的名牌，將會因它的消費知曉率低、認知面不廣泛，很難確定其判斷的準確性、有效性和代表性。雙方為此爭執(zhí)不下。筆者認為，上述雙方都沒有能夠全面理解國家工商行政管理局工商標字[1999]第331號《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》的宗旨。一、雙方忽略了該《意見》的指定執(zhí)法者。即被授權的執(zhí)法管理主體是“省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局（的執(zhí)法人員

7、）”；二、雙方對具有“商標相同或者近似的判斷”權力（或效力）的主體沒有確定認知。即這一主體應該是省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局的相關執(zhí)法人員；三、沒有從字面上準確把握“以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，進行綜合判斷”的句式是：（執(zhí)法者要）“以……作為……標準……進行判斷”。它所表達的含義是：（作為經《商標法》和《意見》授權的）執(zhí)法主體（省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市的）

8、工商行政管理人員，（自身要）以普通消費者的一般注意力作為（自己判斷的）主觀標準……進行綜合判斷。從以上3個方面即可得出的結論是：此類近似的判斷，一是應由執(zhí)法人員作出；二是執(zhí)法人員在判斷中，必須以一般消費者的注意力，而不是以專業(yè)注意力作為標準進行主觀判斷；三是執(zhí)法人員如果是以一般消費者的注意力判斷，仍認為當事人一方使用的商標屬于與另一商標專用人的商標近似，那么就有權認定非商標專用者是擅自使用他人的名稱、包裝、裝潢的違法行為，且具有法律效力