金融行業(yè)商務(wù)合同風(fēng)險防范

1、銀行貸款合同風(fēng)險防范,一、商業(yè)銀行的業(yè)務(wù) 根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定， 商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)： (一)吸收公眾存款； (二)發(fā)放短期、中期和長期貸款； (三)辦理國內(nèi)外結(jié)算；,(四)辦理票據(jù)貼現(xiàn)； (五)發(fā)行金融債券； (六)代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券； (七)買賣政府債券； (八)從事同業(yè)拆借； (九)買賣、代理買賣外匯； (十)提供信用證服

2、務(wù)及擔(dān)保； (十一)代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù)； (十二)提供保管箱服務(wù)；,(十三)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。 經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報中國人民銀行批準(zhǔn)。,二、銀行貸款業(yè)務(wù)的分類 根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》的規(guī)定， 銀行的貸款業(yè)務(wù)可分為： (一)自營貸款和委托貸款 1、自營貸款 是指貸款人以合法方式籌集的資金自主發(fā)放的貸款，其風(fēng)險由貸款人承擔(dān)，并由貸款

3、人收取本金和利息。 2、委托貸款 是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等而代理發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款，其風(fēng)險由委托人承擔(dān)，貸款人(即受托人)收取手續(xù)費，不得代墊資金。貸款人辦理委托貸款的資格由中國人民銀行另行規(guī)定。,(二)信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn) 1、信用貸款 是指以借款人的信譽發(fā)放的貸款。

4、 2、擔(dān)保貸款 包括：保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。 (1)保證貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任為前提而發(fā)放的貸款。 (2)抵押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式以借款人或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。 (3)質(zhì)押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。,3、票

5、據(jù)貼現(xiàn) 是指貸款人用信貸資金購買未到期商業(yè)匯票，在匯票到期被拒絕付款時，可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。,(三)短期貸款、中期貸款和長期貸款 根據(jù)以上貸款雙方當(dāng)事人確立的貸款期限可分為：短期貸款、中期貸款和長期貸款。 1、短期貸款 是指貸款期限在1年以內(nèi)的貸款。 2、中期貸款 是指貸款期限在1年以上(含1年)5年以下的貸款。 3、長期

6、貸款 是指貸款期限在5年(含5年)以上的貸款。,三、訂立擔(dān)保貸款合同的程序 (一)借款人提出貸款申請 借款人需要貸款的，應(yīng)當(dāng)向主辦銀行的經(jīng)辦機構(gòu)直接提出貸款申請。 填寫《借款申請書》，向銀行提供以下資料： 1、借款人及保證人的基本情況。 2、財政部門或會計(審計)事務(wù)所核準(zhǔn)的上年度財務(wù)報告，以及申請借款前一期的財務(wù)報告。,3、原有不合理占用的貸款的糾正情況。 4、抵押物

7、、質(zhì)物清單和有處分權(quán)人的同意抵押、質(zhì)押的證明及保證人擬同意保證的有關(guān)證明文件。 5、項目建議書和可行性報告； 6、貸款人認為需要提供的其他有關(guān)資料。,(二)對借款人進行審查 1、審查借款人在主體上是否合格 借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機關(guān)(或主管機關(guān))核準(zhǔn)登記的企(事)業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。,2、審查申請人是否符合貸款的要求

8、 借款人申請貸款應(yīng)當(dāng)具備以下基本條件： (1)有按期還本付息的能力。 (2)原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已按期清償； (3)除自然人外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工商部門辦理年檢手續(xù)； (4)已開立基本帳戶或一般存款帳戶； (5)企業(yè)法人對外的股本權(quán)益性投資總額不得超過其資產(chǎn)凈值的50%； (6)申請中、長期貸款，新建項目企業(yè)法人的所有者權(quán)益一般不得低于項目所需總投資的25％

9、。在具體執(zhí)行時，加工業(yè)應(yīng)高一些，商業(yè)可以低一些；盈利水平低的應(yīng)高一些，盈利水平高的可以低一些；,(7)申請短期貸款，企業(yè)法人的新增流動資產(chǎn)一般不得小于新增流動負債。 3、貸款調(diào)查 貸款人對借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風(fēng)險度。 4、對借款人的信用等級評估 應(yīng)當(dāng)根據(jù)貸款人的領(lǐng)導(dǎo)者素質(zhì)、經(jīng)濟實力、資金結(jié)構(gòu)、經(jīng)營效益和發(fā)展前景等因素，評定借

10、款人的信用等級。,信用等級高的企業(yè)，優(yōu)先取得貸款；信用等級低的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)限制貸款。 評級可由貸款人獨立進行，內(nèi)部掌握，也可由有權(quán)部門批準(zhǔn)的機構(gòu)進行。 (三)貸款管理責(zé)任制 《商業(yè)銀行法》第35條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實行審貸分離、分級審批的制度?！?其主要內(nèi)容是：,1、貸款管理實行行長(經(jīng)理、主任)負責(zé)制 貸款實行分級經(jīng)營管理，各級行長應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)對貸款的發(fā)放

11、和收回負全部責(zé)任。 行長可以授權(quán)副行長或貸款管理部門負責(zé)審批貸款，副行長或貸款管理部門負責(zé)人應(yīng)當(dāng)對行長負責(zé)。,2、貸款人各級機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立有行長或副行長和有關(guān)部門負責(zé)人參加的貸款審查委員會(小組)，負責(zé)貸款的審查。 3、建立審貸分離制 ①貸款調(diào)查評估人員負責(zé)貸款調(diào)查評估，承擔(dān)調(diào)查失誤和評估失準(zhǔn)的責(zé)任； ②貸款審查人員負責(zé)貸款風(fēng)險的審查，承擔(dān)審查失誤的責(zé)任； ③貸款發(fā)放人員負責(zé)貸款

12、的檢查和清收，承擔(dān)檢查失誤、清收不力的責(zé)任。,4、建立貸款分級審批制 貸款人應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)量大小、管理水平和貸款風(fēng)險度確定各級分支機構(gòu)的審批權(quán)限，超過審批權(quán)限的貸款，應(yīng)當(dāng)報上級審批。 5、建立和健全信貸工作崗位責(zé)任制 各級貸款管理部門應(yīng)將貸款管理的每一個環(huán)節(jié)的管理責(zé)任落實到部門、崗位、個人，嚴(yán)格劃分各級信貸工作人員的職責(zé)。,6、貸款人對大額借款人建立駐廠信貸員制度。 7、建立離職審計制

13、 貸款管理人員在調(diào)離原工作崗位時，應(yīng)當(dāng)對其在職期間和權(quán)限內(nèi)所發(fā)放的貸款風(fēng)險情況進行審計。,四、貸款合同的簽訂與履行 (一)款合同的簽訂 1、貸款合同的主要內(nèi)容 貸款合同是借款合同的一種。 借款合同調(diào)整的法律關(guān)系可分為二類： 一是,金融機構(gòu)與自然人、法人和其他組織的借款合同關(guān)系。 另一部分是指自然人之間的借款合同關(guān)系。,貸款合同，是指自然人、法人和其他組

14、織為借款人向貸款人金融機構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。 貸款合同的主要內(nèi)容： (1)合同名稱。 (2)合同當(dāng)事人的名稱和住所。 (3)合同編號。銀行將每類貸款合同編號，有利于合同的管理履行。 (4)正文。正文是雙方當(dāng)事人議定的合同條款，反映了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，是合同中最重要的部分。,(5)擔(dān)保人及擔(dān)保的方式。 貸款合同的當(dāng)事人應(yīng)該根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定確定擔(dān)保人及擔(dān)

15、保的方式。 2、貸款合同的形式 貸款合同應(yīng)該采用書面形式。 書面形式，是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。,所有貸款應(yīng)當(dāng)由貸款人與借款人簽訂借款合同(合同書)。 合同書的主要種類： (1)政府有關(guān)部門或行業(yè)協(xié)會制定的示范性合同文本； (2)國際上通行的行業(yè)示范文本； (3)經(jīng)營者制訂并提

16、供的格式條款； (4)雙方當(dāng)事人協(xié)商制定的合同文本。,3、合同的格式條款 格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的使用，是由于某些行業(yè)進行頻繁地、重復(fù)性地交易，在其交易過程中為了簡化合同訂立的程序而形成的。,格式條款具有以下特點： (1)形式上的定型化 (2)內(nèi)容上不與對方協(xié)商 (3)適用對象的非特定性、適用時間上的重復(fù)性、長期性

17、 使用格式條款的好處是，簡捷、省時、方便、降低交易成本。,采用格式條款訂立合同的應(yīng)當(dāng)遵循的原則和義務(wù)： (1)采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 (2)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。,格式條款發(fā)生爭議的處理： (1)對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 通

18、常理解，是指當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 (2)對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 (3)格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,例如：房屋擔(dān)保借款合同關(guān)于貸款的歸還方式可分為三種： 1、到期一次還本付息； 2、等額本息還款； 3

19、、等額本金還款。 貸款人有義務(wù)告知借款人，三種歸還方式的區(qū)別。,(二)貸款合同的履行 1、貸款發(fā)放 2、貸后檢查 3、貸款歸還 五、貸款合同的資產(chǎn)保全 (一)貸款合同履行中的不安抗抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，又稱先履行抗辯權(quán)。 是指當(dāng)事人互負債務(wù)，合同的履行具有先后順序，先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方不能履行合同或者履行不能符合

20、約定的，在對方未提供擔(dān)保前，可以中止履行其先給付義務(wù)。即，停止放貸。,應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下例情形之一的，可以中止履行： (1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； (2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； (3)喪失商業(yè)信譽； (4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,先履行抗辯權(quán)的行使。當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方具有法律規(guī)定的不安因素存在的，而行使先履行抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知

21、對方。 對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 行使先履行抗辯權(quán)的當(dāng)事人具有舉證責(zé)任。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，即行使抗辯權(quán)錯誤的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,(二)貸款合同履行中債權(quán)人行使代位權(quán) 債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為了保護自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。 代位權(quán)的范圍。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限

22、。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。,代位權(quán)的行使。債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。,(三) 貸款合同履行中債權(quán)人行使撤銷權(quán) 債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，無償或者以明顯不合理的價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 撤銷權(quán)的行使范圍。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，

23、由債務(wù)人負擔(dān)。,,撤銷權(quán)的行使。因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。,(四)貸款合同的解除 合同解除的形式主要包括：合同約定解除、合同的法定解除。 合同的約定解除，是指當(dāng)事人根據(jù)自愿原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)

24、享有自愿解除合同的權(quán)利，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。,。,合同的約定解除分為：協(xié)商解除和約定解除。 (1)協(xié)商解除 (2)約定解除 2、合同的法定解除 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的,(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當(dāng)事人可以解除合同。 (3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理

25、期限內(nèi)仍未履行的，對方當(dāng)事人可以行使解除權(quán)。 (4)當(dāng)事人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的行為 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，對方當(dāng)事人可以解除合同。,(5)法律規(guī)定的其他情形 合同解除的法律效力。合同解除使合同關(guān)系消滅。當(dāng)事人一方依照約定解除和法定解除的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解

26、除合同的效力。,法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。,六、貸款合同的擔(dān)保 根據(jù)《擔(dān)保法》、《民法通則》規(guī)定，擔(dān)保方式采用法定原則，并確立了五種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 擔(dān)保貸款的形式主要包括：

27、保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。,(1)保證貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任為前提而發(fā)放的貸款。 (2)抵押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式以借款人或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。 (3)質(zhì)押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。,保證 一、概述 (一)保證的概念與

28、特點 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證具有以下法律特征： 1、保證屬于人的擔(dān)保方式 2、保證人必須是主合同以外的第三人,3、保證人必須具有清償能力 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能

29、力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。,(二)保證人 保證人，是指與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的第三人。 保證人主要包括以下幾類： 1、具有代為清償債務(wù)能力的公民 2、具有代為清償債務(wù)能力的法人 3、具有代為清償債務(wù)能力的其他組織,其他組織主要包括： (1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)； (2)依法登記領(lǐng)

30、取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)； (3)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)； (4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團體； (5)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。 其他組織作保證人，以其所有全部的財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。,保證人的資格限制。 法律規(guī)定以下幾種人不得作保證人： 1、國家機關(guān)不得為保證人 2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體

31、不得為保證人 從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認定為有效。,3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人 (三)共同保證 是指兩個或者兩個以上保證人為同一債務(wù)作保證的行為。 共同保證的保證人可以是法人，也可以是自然人，并且必須是數(shù)人對于同一債務(wù)作保證。,共同保證的保證人對同一債務(wù)作保證的情況分為兩種：

32、 1、按份共同保證 是指同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，保證人之間不承擔(dān)連帶責(zé)任。 按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。,2、連帶共同保證 是指同一債務(wù)兩個以上保證人作保證的，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的或者共同保證人約定作連帶責(zé)任保證的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人可以要求任何一

33、個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。,連帶共同保證具有下列特點： (1)連帶共同保證人之間不得約定承擔(dān)責(zé)任的份額 兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。,(2)連帶共同保證人均對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任 連帶共同保證的債務(wù)人在主合

34、同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。,二、保證合同和保證方式 (一)保證合同 1、保證合同的形式 保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。 保證人與債權(quán)人訂立保證合同可以采用以下幾種形式： (1)單獨簽訂保證書面合同 (2)主合同中訂立保證條款,2、單個主合同的保證和最高額形式的保證

35、 單個主合同的保證，是指保證人為債務(wù)提供保證時，保證人與債權(quán)人就單個主合同訂立保證合同，依法承擔(dān)保證責(zé)任。 最高額形式的保證，是指債權(quán)人和保證人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的最高額保證合同。,3、保證合同的主要條款 (1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額 (2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限 (3)保證的方式 (4)保證擔(dān)保的范圍 (5)

36、保證的期間 (6)雙方認為需要約定的其他事項,(二)保證的方式 保證方式可分為，一般保證和連帶責(zé)任保證。 1、一般保證 是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。,先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)

37、任。 2、連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證，是指連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證 范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。,當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。,(2)連帶共同保證人均對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任 連

38、帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。,三、保證責(zé)任 (一)保證擔(dān)保的范圍 保證擔(dān)保的范圍可分為：法定保證擔(dān)保的范圍、約定保證擔(dān)保的范圍。 1、法定保證擔(dān)保的范圍 法定保證擔(dān)保的范圍包括，主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。,2、約定保證擔(dān)保的范圍 是指保證人與債

39、權(quán)人就擔(dān)保的具體對象所作出的約定。 3、推定保證擔(dān)保的范圍 是指當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。,(二)債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓對保證責(zé)任的影響 1、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓對保證的影響 是指保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。,2、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓對保證的影響 是指保證期間，

40、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 (三)合同變更對保證責(zé)任的影響 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。,(四)最高額保證合同的終止與擔(dān)保證責(zé)任 是指保證人依照法律規(guī)定就最高額保證連續(xù)發(fā)生的債

41、權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。,(五)保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的保證責(zé)任 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。,(六)保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的無效保證合同 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任： 1、主合

42、同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的； 2、主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。,抵押 一、概述 (一)抵押的概念與特點 抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。,抵押具有的以下特征： 1、抵押是擔(dān)保物權(quán)

43、 2、抵押是債務(wù)人或者第三人就其財產(chǎn)所設(shè)定的物權(quán) 3、物權(quán)抵押物不轉(zhuǎn)移占有 4、抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物賣的價款優(yōu)先受償,(二)抵押物 抵押物，是指由債務(wù)人或第三人享有的，用于設(shè)置抵押權(quán)的標(biāo)的物。 抵押物可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)。 不動產(chǎn)，是指不能夠移動或者移動后就會改變性質(zhì)或者降低價值的物，本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。,動產(chǎn)，是指能夠移動，

44、移動后不改變性質(zhì)和不降低價值的物，本法所稱動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。 抵押物必須具備以下條件： 1、抵押物是抵押人有權(quán)處分的財產(chǎn)。即抵押人必須對抵押物享有所有權(quán)或處分權(quán)。 2、抵押物必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的具有可讓與性。,3、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。 下列財產(chǎn)可以抵押： 1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物。 2、抵押人所有的機器、交通運輸工

45、具和其他財產(chǎn)。 3、抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。,4、抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。 5、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。 6、依法可以抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人可以將以上所列財產(chǎn)一并抵押。 抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定。,(三)

46、超值抵押與再抵押 超值抵押，是指抵押人的抵押物的價值低于其擔(dān)保的債權(quán)的價值。 再抵押，是指財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。,(四)設(shè)立抵押權(quán)后土地使用權(quán)與地上建筑物的關(guān)系 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。 以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

47、 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。,以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。 我國采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。 (五)禁止設(shè)定押抵的財產(chǎn) 下列財產(chǎn)不得抵押： 1、土地所有權(quán)。,2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。 3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)

48、療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效；,4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。 5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。 6、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。,二、抵押合同和抵押物登記 抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合

49、同。 抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 1、被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額； 2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限； 3、抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬； 4、抵押擔(dān)保的范圍； 5、當(dāng)事人認為需要約定的其他事項。 抵押合同不完全具備以上規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。,(二)抵押物登記 抵押物的登記主要包括兩種形式：

50、 法定登記和自愿登記。 1、法定登記 是指根據(jù)法律規(guī)定抵押物必須辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 以下抵押物根據(jù)法律規(guī)定必須辦理登記，具體辦理抵押物登記的部門如下：,(1)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； (2)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。

51、 (3)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； (4)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門； (5)以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。 當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。,2、自愿登記 是指當(dāng)事人以不動產(chǎn)和運輸工具、企業(yè)動產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)抵押的，法律未規(guī)定抵押物必須辦理登記手續(xù)的，當(dāng)事人也可自愿約定抵押

52、物的登記。抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。,(三)抵押物租賃權(quán)的效力 1、抵押不破壞抵押權(quán)設(shè)定之前的租賃關(guān)系 抵押權(quán)設(shè)定前，事先存在的租賃關(guān)系繼續(xù)有效。抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效不因抵押而受破壞，承租人可以繼續(xù)使用該財產(chǎn)。,2、抵押權(quán)的效力優(yōu)于抵押之后設(shè)定的租賃的效力

53、 抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。 抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任； 如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。,四、抵押權(quán)的實現(xiàn) (一)抵押權(quán)實現(xiàn)的一般方式和程序 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵

54、押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。,抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的，按下列順序清償： 1、實現(xiàn)抵押權(quán)的費用； 2、主債權(quán)的利息； 3、主債權(quán)。 抵押權(quán)流質(zhì)合同的禁止。 是指訂立抵押合

55、同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。,(二)同一抵押物抵押權(quán)人兩個以上抵押權(quán)的實現(xiàn) 1、抵押物辦理抵押物登記時的清償順位 抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； 2、抵押物未辦理抵押物登記時的清償順位 同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各

56、抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。,質(zhì) 押 一、概述 (一)質(zhì)押的概念和特征 質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將特定的財產(chǎn)交由債權(quán)人占有，在債務(wù)人不履行債務(wù)時以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先償還該債務(wù)的擔(dān)保方式。 質(zhì)押法律關(guān)系的當(dāng)事人為質(zhì)押權(quán)人和出質(zhì)人。,質(zhì)押權(quán)人，是指接受擔(dān)保的債權(quán)人。 出質(zhì)人，是指為擔(dān)保債的履行而提供質(zhì)物的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人。 質(zhì)物，是指由

57、出質(zhì)人移交給債權(quán)人占有的動產(chǎn)或權(quán)利。 質(zhì)押具有以下列法律特征： 1、質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移質(zhì)物為債權(quán)人占有 2、質(zhì)押的質(zhì)物為動產(chǎn)和權(quán)利,二、動產(chǎn)質(zhì)押 (一)概述 動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。,動產(chǎn)質(zhì)押具有下列特征： 1、用于擔(dān)

58、保的財產(chǎn)是動產(chǎn)出質(zhì)人必須對質(zhì)押的動產(chǎn)享有所有權(quán)。 2、出質(zhì)人必須將質(zhì)物移交債權(quán)人占有。 3、債權(quán)人對該動產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。 4、質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。,(二)質(zhì)權(quán)人的義務(wù) 1、質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的保管義務(wù) 2、權(quán)人的返還質(zhì)物的義務(wù) 三、權(quán)利質(zhì)押 權(quán)利質(zhì)押，是指為了擔(dān)保債務(wù)的清償，以債務(wù)人或第三人所享有的，

59、可以讓與的財產(chǎn)權(quán)利為質(zhì)物而為債權(quán)人設(shè)立的擔(dān)保。,權(quán)利質(zhì)押的種類 下列權(quán)利可以質(zhì)押： 1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； 4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。例如：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)。,質(zhì)押合同的生效： 1、以匯票、支票、本票、債券、存