合同風險防范

1、合同風險防范,主講人：劉昊波,一、合同的簽訂過程中的風險防范:（一）、簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查）（二）、合同各主要條款的審查 （三）、簽訂時的注意事項 （四）、關(guān)于擔保合同 （五）、簽訂以后,（一）、簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查）： 1、了解合作方的基本情況 2、審查合作方有無簽約資格 3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力,請問：天虹公司主張A標準是經(jīng)過雙方的協(xié)商才寫入合同的，應(yīng)按A標準供貨。能否得到法院的支持呢？（本

2、案例屬對合同條款有爭議?！逗贤ā返?25條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。由此可見，雙方當時的真實意思就是依附件中約定的標準生產(chǎn)，天虹公司的主張不能成立。）,（二）、合同各主要條款的審查 :1、規(guī)格條款 2、質(zhì)量標準條款 案例一、天虹公司生產(chǎn)Z型鋼，Z型鋼可以用A、B兩種標準制造?？蛻裘鞔_指出Z型鋼的指標必須符合B標準，并將B標準做

3、為合同的附件?？墒菢I(yè)務(wù)員在合同的產(chǎn)品質(zhì)量標準一欄，填上了A標準。車間也按照A標準生產(chǎn)了該批貨物?？蛻羰肇浐筮M行化驗，發(fā)現(xiàn)各項指標不符，要求天虹公司承擔違約責任。,3、包裝條款 4、交付方式條款（送貨條款）案例二、深圳一公司在北京承包工程，當事人向該公司在北京的工地送貨，但是合同中沒有約定送貨地點，當事人的送貨單和對方的收料單上也都沒有注明送貨的地點。請問糾紛發(fā)生后，當事人應(yīng)向哪能個法院起訴？,當事人向合同履行地北京工地所在地的法院起

4、訴。但是，法官從書面材料看不出明確的合同履行地。因此，審查后不予在北京立案，要求到該公司所在地深圳立案。由此給當事人帶來了許多的麻煩和經(jīng)濟上的損失。本案例是我所最近接手的一宗案件。經(jīng)我們采取補救措施，本案已經(jīng)在北京立案。如果本案中，雙方?jīng)]有實際履行合同，即當事人還沒有送貨，那么事情的處理就會變得更加地困難。,5、付款條款 案例三、請說出以下表述的不足之處：A：季付B：甲方收到貨物后付款C：檢驗合格后付款D：結(jié)算期限：月結(jié)30天

5、0;6、違約責任條款,7、爭議處理條款：（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。 案例四、合作雙方對訴訟管轄的約定作了如下的約定：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄?！比绯霈F(xiàn)爭議，請問原告應(yīng)向那個地方的人民法院起訴？   本案在原告所在地立案后，被立案法院移送到被告所在地法院。理由是，雙方對管轄地約定不明。,（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)，而且該仲裁機構(gòu)必須

6、客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效 。案例五、合同中關(guān)于爭議解決方法做了如下約定：“…協(xié)商不成，由雙方共同提交北京市西城區(qū)仲裁委員會仲裁?！闭垎?，如果合同履行中出現(xiàn)糾紛，雙方經(jīng)協(xié)商不成，應(yīng)當如何解決？可不可以將本案提交北京市西城區(qū)仲裁委員會仲裁？（我國仲裁機構(gòu)設(shè)立的原則：《仲裁法》第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不

7、設(shè)立仲裁機構(gòu)的。北京市的各區(qū)政府相當于縣一級人民政府）,8、在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。 9、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以不加審查地完全適當其條款。,（三）、簽訂時的注意事項 1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章；或者合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨 3、合同

8、文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,（四）、關(guān)于擔保合同我們應(yīng)注意以下幾個問題： 1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。  2、哪些財產(chǎn)可以用于提供擔保？  3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人？ 4、定金條款：定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣,案例八、三江公司和四方公司簽訂標的額為100萬

9、元、的合同，合同中約定：“三江公司在合同簽訂的同時，應(yīng)向四方公司支付定金30萬元。”合同簽訂后三江公司即向四方公司支付了定金30萬元，可是四方公司卻沒有依約向三江公司供貨。請問三江公司已經(jīng)支付的30萬元定金應(yīng)當如何處理？   （《擔保法》第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金

10、。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)）,（五）、簽訂以后 1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。   2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。,二、合同的履行過程中的風險防范：（一）、出現(xiàn)糾紛時的處理方法（二）、履行風險,（一）、出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題 2、簽訂還

11、款協(xié)議注意事項,（二）、履行風險 1、刑事詐騙 案例十、甲公司與個體戶乙約定，由甲將貨物送往乙指定的地點，貨到付款。甲公司派業(yè)務(wù)員小張押車前往送貨。貨物送到指定地點后，乙熱情地對小張說：“你們老遠趕來，辛苦了，一定很餓了吧？咱們先去吃晚飯，回來咱們再卸貨吧?！毙埡鸵掖蜻^幾次交道，可是仍不太放心。乙見狀又說：“車放在院子里沒事的，你們把車門鎖好，咱們出去的時候把院門也鎖好。這個院子是我的一個好哥們的?，F(xiàn)在院子里也沒有人，很安全的?！?/p>

12、小張和司機此時確實也餓了，于是隨同乙到了飯館吃飯去了。席間兩瓶啤酒下肚后，乙說要上洗手間，離席了。小張和司機等了很久沒見乙回席。于是小張打乙的手機，乙說遇到了一幫哥們也在此喝酒，正和哥們在另一個包間喝酒呢，一會兒就回來。兩個半小時過去了，可是乙卻沒有回來。小張和司機回到了放車的院子。發(fā)現(xiàn)，車上的貨物不翼而飛！,2、信譽欺詐防范 案例十一、甲公司為建筑公司，乙公司材料供應(yīng)商。雙方是初次合作，約定由乙公司為甲公司供應(yīng)材料，首批材料合同金額

13、5萬元，第二批材料合同金額是10萬元，甲公司收貨后都立即支付了貨款。隨后與乙公司簽訂了50萬元的供貨合同，并要求乙公司送往其外地的分公司。乙公司鑒于前兩個合同的履行情況，依約向甲公司送貨?？墒羌坠臼盏截浳锖螅僖矝]有付款。,3、第三人代為履行和向第三人履行風險防范 案例十二、甲公司的業(yè)務(wù)員小李押車送貨給乙公司，路途中，乙公司的經(jīng)辦人打來電話，稱：“我公司的一個客戶急需這批貨，請你把貨直接送到丙公司，收貨員是老張，請你記下他的電話?！?/p>

14、于是小李給丙公司打了電話，丙公司的老張聲稱確有此事。于是小李將貨送到了丙公司，丙公司的老張簽收了貨物。事后甲公司向乙公司索要貨款，可是乙公司卻稱，貨甲公司沒有給他們送來過該批貨物。并提出要求甲公司承擔違約責任。甲公司只好找丙公司承認此事，可是丙公司早已人去樓空。,4、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權(quán)益。,（1）、中止履行的條件：《合同法》第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有

15、下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。,（2）、解除合同的條件：《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二

16、、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形,以下是各種風險與解決方案：,1 我方將所有合同先簽字蓋章，然后交給對方審批蓋章，對方蓋完章后再交給我們。法律風險：  （1）對方將合同某些條款全部進行修改，致使修改后的約定對我方

17、不利。 （2）對方違約銷毀全部合同，而我方認為合同已經(jīng)簽訂開始準備合同履行，致使我方對于損失索賠無明確依據(jù)。,解決方案：  （1）爭取與對方同時在合同上簽字蓋章。 （2）我方審核完合同內(nèi)容后，等待對方履行審批手續(xù)，等到可以蓋章時，我方攜帶公章到對方當場雙方簽字蓋章，各留一份。 （3）無奈之下亦可將合同簽章后（留底），要求合同全部內(nèi)容為打印，最后注明“本合同正文部分以打印為準，手寫

18、部分無效，合同變更要求雙方簽名確認”,2 合同原件全部交于對方，我方無合同或僅有復(fù)印件。 法律風險：（1）合同履行過程中沒有合同作為依據(jù)，容易因約定不明確造成當事人違約。 （2）如因合同履行引起爭議，因我方不能提供合同約定具體情況，將導(dǎo)致我方承擔舉證不能的不利后果，使合法權(quán)益無法得到保障。,解決方案： （1）無論和什么樣的相對方進行合作，均要留存合同原件。 （2）合同簽訂當時，

19、應(yīng)當注意我方的合同原件與對方持有的合同原件一致。,3 由于合作方處于絕對優(yōu)勢地位，在合同簽訂過程中，對合同無任何審查直接簽署。法律風險： （1）甲方提供的合同中有部分條款權(quán)利義務(wù)明顯失衡，在合同履行過程中或出現(xiàn)糾紛后，甲方以此作為依據(jù)，提出非常不合理的要求。 （2）合同履行出現(xiàn)不利于我方的情形，向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利時沒有明確依據(jù)，或者合同中我方權(quán)利受到限制。,解決方案：  （1）甲方提

20、供的合同范本對于其中的苛刻條款，很多時候經(jīng)過我方堅持，有些條款是可以修改。 （2）如果對其中有些部分不能修改，在合同履行過程中，注意形成對我方有利的證據(jù)并保存，一旦出現(xiàn)爭議，用此推翻不公平的合同約定。,4 合同附件雙方無簽章或沒有對方簽章。法律風險： （1）出現(xiàn)爭議后雙方對于附件內(nèi)容產(chǎn)生爭議。 （2）出現(xiàn)爭議，對方對于不利于自己的內(nèi)容不予認可。,解決方案：  （1）合

21、同簽訂同時一定要注意在合同附件上雙方簽章，或者讓對方簽章確認。 （2）對方合同代表人在附件上簽字確認。 （3）收集其他證據(jù)證明對方對于我方合同履行的行為表示認可。,5 對方不加蓋公章，僅由負責人簽字簽訂合同 。法律風險：履行合同出現(xiàn)爭議后，對方公司不承認負責人代理身份，不承認是公司簽訂合同,解決方案：（1）明確代表人是否為法定代表人，否則則需要公司明確授權(quán)。 （2）如無授權(quán)，

22、在合同履行過程中確定對方主體為公司。,6 對方在合同上加蓋某某項目部等非常見“公章” 直接導(dǎo)致對方主體不確定，無法認定對方身份 。未經(jīng)過工商局備案的除“公章、合同章、財務(wù)專用章、發(fā)票專用章”外的其他公章，不能認定是否為公司所刻，同時也很難進行鑒定。簽約時一定注意避免此情況發(fā)生。,7 合同簽訂后，為防產(chǎn)生爭議后沒有相關(guān)證據(jù),合同變更盡量使用書面形式，或者用其他方式進行補充約定或變更內(nèi)容僅為口頭形式

23、確認，就會造成我方未按照合同履行義務(wù)的現(xiàn)狀。,8 用QQ聊天確定合同主要內(nèi)容 。這種合同訂立方式對于合同主體確定、文字表述嚴謹性存在問題很突出，較難明確確定雙方主要權(quán)利義務(wù)。 （1）非萬不得已情況下盡量不要用此方式訂立合同。 （2）如用此方式訂立合同，要完善送貨單或驗收單關(guān)于此批貨物的基本情況。 （3）同此控制好合同履行時間及先后順序，掌握主動權(quán)。,9 以傳真形式確定合