中國區(qū)際公共秩序保留研究.pdf

1、隨著中國對(duì)香港和澳門恢復(fù)行使主權(quán)，“一國兩制三法系四法域”的格局在我國形成，區(qū)際法律問題受到了中國的理論和實(shí)務(wù)界的普遍關(guān)注。中國區(qū)際私法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立公共秩序保留制度，乃是受關(guān)注的問題之一。 本文主要從以下六個(gè)方面來論述中國區(qū)際法律問題中的公共秩序保留制度。 第一部分對(duì)公共秩序保留在區(qū)際私法中適用的學(xué)說進(jìn)行評(píng)析。在理論上有否定論、同一論和區(qū)別論三種觀點(diǎn)，目前得到較多支持的觀點(diǎn)是區(qū)別論，也就是有限適用論。否定論是部分國家在

2、區(qū)際私法中采取的觀點(diǎn)，同一論的觀點(diǎn)被美國等國家采用。但是我們看到，美國對(duì)公共秩序保留制度在各州之間民商事法律適用較之其在美國與外國之間民商事的運(yùn)用，無論從適用的頻率、適用的范圍上還是在作為抗辯理由的成功率方面都小的多。 第二部分闡述的是中國區(qū)際私法中適用公共秩序保留制度的客觀必然性。我國對(duì)在區(qū)際私法中適用公共秩序保留制度一直持肯定態(tài)度，中國區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)使得在區(qū)際私法中必須適用公共秩序保留。 第三部分主要介紹中國區(qū)際

3、公共秩序保留的立法方式。由于我國各法域具有不同的政治和法律制度，所以中國內(nèi)地、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公共秩序保留的立法規(guī)定不一。此外，中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)之間的民商事交往不斷加深，祖國內(nèi)地與香港地區(qū)和澳門地區(qū)在仲裁裁決的執(zhí)行、送達(dá)文書和調(diào)查取證領(lǐng)域達(dá)成了協(xié)議，同時(shí)為了維護(hù)各法域的社會(huì)利益，在這些協(xié)議中規(guī)定了公共秩序保留制度。 第四部分論述中國區(qū)際私法中公共秩序的范圍問題。首先從

4、確立中國區(qū)際公共秩序保留范圍的基本原則出發(fā)，維護(hù)國家統(tǒng)一是首要和基本的原則，同時(shí)適用公共秩序保留不得阻礙四地正常的民商事交往。就中國區(qū)際私法中公共秩序保留的內(nèi)容來說，筆者認(rèn)為主要包括國家的統(tǒng)一、法律的基本原則、某些強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定和基本道德觀念等方面。 文章的第五部分是關(guān)于公共秩序保留適用的主要場合問題。本文主要從外法域法律適用、法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行、文書送達(dá)和調(diào)查取證的角度來論述。大陸和臺(tái)灣地區(qū)間有

5、大陸單方作出的認(rèn)可臺(tái)灣有關(guān)法院民事判決的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)同樣有單方認(rèn)可大陸法院判決的規(guī)定。在中國區(qū)際民商事司法協(xié)助的內(nèi)容及范圍里，區(qū)際仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)該是最容易達(dá)成協(xié)議的，這是由于仲裁作為解決爭議的一種有效的“準(zhǔn)司法”手段，較少涉及公共利益，當(dāng)事人意思自治受到普遍尊重，各法域仲裁立法及實(shí)踐較為一致，因而相同的東西較多，所以容易達(dá)成一致。此外，內(nèi)地與香港地區(qū)在文書送達(dá)和執(zhí)行仲裁裁決方面達(dá)成協(xié)議；內(nèi)地與澳門地區(qū)則在文書送達(dá)和調(diào)查取證領(lǐng)域

6、達(dá)成了共識(shí)。 第六部分論述的是在“一國兩制”原則下限制區(qū)際公共秩序保留的適用。主要從嚴(yán)格公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)、公共秩序保留排除的范圍和司法程序上限制公共秩序保留的援用。我們相信，這種限制適用的模式必將推動(dòng)和促進(jìn)中國區(qū)際民商事交往的進(jìn)一步發(fā)展。 中國區(qū)際法律制度錯(cuò)綜復(fù)雜，因而必須適用公共秩序保留。同時(shí)又考慮到內(nèi)地、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)同屬于一個(gè)主權(quán)下的中國，考慮到司法正義和各法域相互融合的趨勢(shì)，對(duì)公共