論不正當(dāng)競爭之司法規(guī)制.pdf

1、和諧是人類社會(huì)最理想的生存境界，競爭卻是現(xiàn)代社會(huì)生活的常態(tài)，尤其在現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，競爭已經(jīng)進(jìn)入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的每一個(gè)角落，因此，競爭的是否有序則是關(guān)乎人類生存環(huán)境之最重要的條件。競爭秩序的真正有序主要有賴于競爭環(huán)境的公平和自由這兩大特性。要使競爭秩序有序除了市場自己本身的糾錯(cuò)能力外，政府干預(yù)以及借助司法的介入從而達(dá)到規(guī)制的目的都是重要方式。但當(dāng)政府過度介入私法領(lǐng)域?qū)е赂深A(yù)失靈時(shí)，借助審判而導(dǎo)入的司法規(guī)制手段已經(jīng)成為競爭得以良性運(yùn)行值得

2、期待的模式，因?yàn)椤八痉ㄊ茄a(bǔ)充立法的唯一合法途徑”。從競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展的路徑考察，司法在規(guī)制競爭秩序種有著不可替代的作用。尤其在現(xiàn)今的中國，因道德失范引起的種種背德行為構(gòu)成了法律意義的不正當(dāng)競爭，其行為嚴(yán)重妨害了市場競爭秩序的健康有序發(fā)展，甚而成為構(gòu)建和諧社會(huì)的障礙。司法如何通過對(duì)升華為競爭法基本原則的道德準(zhǔn)則加以闡述并成為解決競爭訴訟的依據(jù)從而進(jìn)一步引導(dǎo)競爭也變成了司法的使命。 正是由于競爭法具有獨(dú)特的道德背景，因此，在司法介

3、入的路徑中，基于一般條款的糾紛解決模式在規(guī)制不正當(dāng)競爭行為中有其獨(dú)特的價(jià)值。原因是市場經(jīng)濟(jì)作為一種自由經(jīng)濟(jì)，其秩序的建構(gòu)確實(shí)存在著大量不以人們意志為轉(zhuǎn)移的規(guī)則和制度，而這些規(guī)則和制度的生成又與市場競爭中長期形成的道德觀念緊密相連，典型如“誠實(shí)信用”、“公序良俗”等無一不是人類在無數(shù)次的市場交易中共同達(dá)成的交易規(guī)則，在漸進(jìn)的社會(huì)發(fā)展過程中，這些交易規(guī)則同時(shí)又成為人類的道德規(guī)則。當(dāng)這些道德規(guī)則上升為法律的基本原則的時(shí)候，它們就變成了本文所稱

4、的一般條款。 在對(duì)不正當(dāng)競爭的司法規(guī)制中，訴訟成為司法介入的主要手段，而一般條款則是法官對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。任何行為只有在被證明是不道德之后，方有可能為法律明確禁止，因此，行為的道德合理性，構(gòu)成了立法禁止與否的邏輯起點(diǎn)。在一般條款下，具體規(guī)則是派生性的，是一般條款的的具體展現(xiàn)和典型形態(tài)，不正當(dāng)競爭行為并不以法律具體列舉的典型形態(tài)為已足，即使不存在具體的規(guī)則，一種行為只要與公認(rèn)的道德格格不入，就是不正當(dāng)?shù)亩冶仨?/p>

5、禁止。在對(duì)一般條款的適用中，法官具有不可替代的作用，也正是因?yàn)榉ü俚恼_詮釋才使一般條款在司法審判中大放異彩。 當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)進(jìn)入攻堅(jiān)階段，如何通過正確的導(dǎo)向使得競爭秩序得以規(guī)范，從而建構(gòu)公平和自由的競爭秩序已經(jīng)成為我國理論界關(guān)注的焦點(diǎn)。盡管目前國內(nèi)在這方面已經(jīng)有不少成果，但總的來說有突破性和建設(shè)性的東西不多，尤其是學(xué)術(shù)界對(duì)司法實(shí)務(wù)了解的相對(duì)貧乏以及法官理論層次的相對(duì)低下導(dǎo)致學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直難以建構(gòu)暢通的溝通渠道

6、，對(duì)于司法對(duì)競爭秩序建構(gòu)這一重大的歷史性命題在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域仍然處于極其薄弱的境界，而司法實(shí)務(wù)界對(duì)此問題的集體失語更是使得學(xué)界對(duì)這方面的研究顯得有點(diǎn)舉步維艱。顯然，加強(qiáng)這方面的研究無論是在理論上還是在實(shí)踐都有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文從競爭及競爭法的基本含義出發(fā)，通過對(duì)司法的特點(diǎn)使命以及當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)體制下市場與政府雙失靈狀況的分析，提出了通過司法來規(guī)制不正當(dāng)競爭的基本思路，而作為規(guī)制競爭的基本準(zhǔn)則，源于道德規(guī)范的一般條款是法官判定不正當(dāng)競爭行為

7、的主要依據(jù)。本文分析了一般條款的基本概念和法律地位，對(duì)一般條款的功能、特點(diǎn)以及適用的范圍和基本準(zhǔn)則進(jìn)行了較為詳細(xì)的論述，同時(shí)結(jié)合司法審判中對(duì)一般條款的理解和適用，提出從個(gè)案正義到普遍正義是司法規(guī)制競爭秩序的一條基本路徑和現(xiàn)實(shí)選擇，而選擇訴訟方式解決競爭糾紛所面臨的諸如訴權(quán)的配置、競爭關(guān)系及訴訟制度的改革均是司法必須解決的現(xiàn)實(shí)問題。但本文的論述并不限于此，因?yàn)?，從根本上說，只有競爭法的不斷完善以及法官司法能力的普遍提高才是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的保

8、障。 正如我國現(xiàn)代法律體系的形成和建構(gòu)一樣，對(duì)競爭法以及相關(guān)問題的研究完全是個(gè)舶來品，對(duì)競爭秩序如何規(guī)制的研究是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展緊密相連的。建國以來，我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)完全依靠指令性計(jì)劃進(jìn)行，國內(nèi)根本就不存在市場競爭的問題，有關(guān)競爭法律和競爭秩序的研究也就完全沒有存在的必要，當(dāng)然也就不可能產(chǎn)生對(duì)競爭秩序應(yīng)該如何予以規(guī)制的問題，因此，在上世紀(jì)80年代之前，我國根本就不存在對(duì)競爭法的研究這一課題。改革開放以后，尤其是

9、進(jìn)入90年代，隨著改革開放的不斷深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的初步形成，市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂引起了人們的重視和擔(dān)憂，對(duì)競爭法和競爭秩序的研究開始進(jìn)入學(xué)術(shù)界的視野，1993年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的出臺(tái)可以說是我國競爭法研究的一個(gè)里程碑。此后，有關(guān)對(duì)競爭法的理論研究一片繁榮，但可惜的是，在對(duì)競爭秩序的司法規(guī)制這一領(lǐng)域，卻鮮見具有一定深度并且能夠指導(dǎo)司法實(shí)踐的佳作。進(jìn)入新世紀(jì)以后，尤其是近三年，隨著我國正式加入世貿(mào)組織，我國對(duì)競爭法的研究

10、出人意料的得到了極大的改善，值得一提的是最高法院的孔祥俊法官和中山大學(xué)法學(xué)院的謝曉堯教授，前者多年從事反不正當(dāng)競爭的實(shí)踐及理論研究，已經(jīng)有多本反不正當(dāng)競爭的著作問世，而后者撰寫的《競爭秩序的道德解讀——反不正當(dāng)競爭法研究》一書，以非常精練的筆法系統(tǒng)而全面地論述了競爭法的制度根源和道德基礎(chǔ)，從實(shí)證的角度深入分析了一般條款在我國司法實(shí)踐中的作用，其筆觸深入司法對(duì)競爭的介入這一少人問津的領(lǐng)域，對(duì)司法如何規(guī)制競爭提出了一條發(fā)人深思的路徑指引。本

11、文的寫作在很大程度上受到上述兩位的啟發(fā)，包括寫作的方法和論證的進(jìn)路，而對(duì)有關(guān)資料的借鑒和引用更是不可避免。本文通過采用歷史分析方法、比較分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、實(shí)證分析方法等多種方法進(jìn)行研究，將文章大體分為 8 個(gè)部分，基本框架設(shè)計(jì)包括：緒論主要是對(duì)司法如何介入競爭進(jìn)行了梳理和描述，同時(shí)對(duì)本文的寫作方法、研究進(jìn)路以及本文的篇章結(jié)構(gòu)進(jìn)行了介紹。在本文的第一章，主要介紹有關(guān)競爭和競爭法的定義和主要特征，特別是對(duì)有關(guān)競爭法的起源和發(fā)展作了介紹

12、。筆者發(fā)現(xiàn)，司法之所以會(huì)介入競爭，很大的一個(gè)原因在于競爭法的立法特點(diǎn)是一種原則性的、相對(duì)模糊的，當(dāng)然司法權(quán)本身的特點(diǎn)也決定了司法對(duì)競爭秩序的干預(yù)是必須而且可行的。第二章主要是介紹司法介入競爭的幾個(gè)要件，比如市場失靈和政府失靈規(guī)則，同時(shí)對(duì)司法在規(guī)制競爭中的作用進(jìn)行了分析并比較了中外競爭立法及司法的情況。顯然，通過對(duì)中外競爭法在司法中的運(yùn)行進(jìn)行比較可以更加清晰地看到司法對(duì)競爭秩序的干預(yù)越廣泛和深入，對(duì)競爭秩序的健康有序就越有效，英美就是典型

13、的例證。第三章則是分析司法對(duì)競爭評(píng)判的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，由于市場道德規(guī)則對(duì)競爭法的影響甚大，因此從競爭法的角度，道德規(guī)則與競爭規(guī)則的融合是司法判斷競爭秩序是否正常的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)則尤其是上升為法律的道德規(guī)則對(duì)秩序的影響尤其明顯。 本文的第四章是對(duì)司法規(guī)制競爭的手段進(jìn)行分析。在對(duì)不正當(dāng)競爭的規(guī)制中，通過一般條款的運(yùn)用是司法介入競爭最有效也是最常用的方式。一般條款作為上升為法律原則的道德準(zhǔn)則，反映了市場經(jīng)濟(jì)最普遍也是最常用的道德準(zhǔn)則，但

14、這些道德準(zhǔn)則在具體的個(gè)案中往往有著不同的理解，因此，法官如何解釋這些法律原則便成為解決糾紛的關(guān)鍵所在，如何通過適當(dāng)?shù)某绦蜿U釋一般條款的具體內(nèi)涵是處理不正當(dāng)競爭糾紛最主要的環(huán)節(jié)，而法官的能力則重點(diǎn)體現(xiàn)在這一環(huán)節(jié)。 第五章是通過訴訟來解決競爭糾紛的基本思路，也是本文著墨最多的一章。這一章重點(diǎn)分析了當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界爭論多時(shí)的關(guān)于競爭的主體是否僅限于經(jīng)營者的問題，同時(shí)對(duì)不正當(dāng)競爭糾紛的訴權(quán)的配置作了一種考量和分析，表明了在開展競爭訴訟

15、的時(shí)候，享有訴權(quán)的不僅有競爭者，還有消費(fèi)者以及代表公共利益的第三方，既包括享有公共管理職能的政府部門也包括檢察機(jī)關(guān)甚至包括行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)組織。另外在反不正當(dāng)競爭法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)與競合中，重點(diǎn)分析了與反壟斷法、民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系。相應(yīng)地，對(duì)有關(guān)競爭訴訟中的一些實(shí)務(wù)問題也在本章中作了分析和介紹，畢竟這些都是訴訟中不可缺少的部分。第六章要介紹的是法官如何處理不正當(dāng)競爭糾紛的理論問題。如果說第五章介紹的主要是程序問題的話

16、，第六章無疑屬于實(shí)體問題，因此正當(dāng)競爭權(quán)問題，不正當(dāng)競爭的要點(diǎn)以及認(rèn)定的基本要求都是本章的重點(diǎn)，而不正當(dāng)競爭者需要承擔(dān)的責(zé)任也在本章中加以闡明。 第七章結(jié)語主要是對(duì)全文觀點(diǎn)的總結(jié)，在此基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)行不正當(dāng)競爭法的不足之處進(jìn)行了分析，并對(duì)如何完善我國的不正當(dāng)競爭立法提出了個(gè)人的建議。 本文的主要結(jié)論是競爭秩序的健康和有序不能僅僅依靠市場和政府，司法通過其特有的程序加以介入并在個(gè)案中闡明法律的原則將極大地推進(jìn)市場競爭秩序的有序