透過越軌行為的法律動因探求現(xiàn)代社會法律控制的正確路徑.pdf

1、越軌行為在任何社會形態(tài)都是社會控制的重要內(nèi)容，隨著人類進入現(xiàn)代社會，越軌行為的控制手段也逐漸從宗教、傳統(tǒng)、風俗、習慣、道德、法律的雜糅使用發(fā)展為以法律控制為主。 我們應(yīng)該承認，越軌行為作為一個社會現(xiàn)象，是人類差異性的體現(xiàn)。因而，越軌行為的存在也就具有不可消滅性，我們所要消滅的，或者說力圖去控制的是那些非主體因素造成的越軌行為，這些因素包括制度因素、環(huán)境因素等人之外的因素。本文指向的越軌行為主要是由法律制度本身造成的越軌行為。本文

2、希望通過對越軌行為法律動因的剖析來揭露現(xiàn)代社會中法律控制的問題，從而為實現(xiàn)法律控制的轉(zhuǎn)向?qū)ふ乙粭l合適的進路。 需要特別指出的是，作者在文中反復提到的現(xiàn)代性，其實就是現(xiàn)代社會的基本特征，即價值多元化、民主、自由、平等、人權(quán)等，它不同于被后現(xiàn)代主義學者質(zhì)疑其存在的科學性、確定性、理性，本體一維性等。用此提法，一方面是因為作者想要避免后現(xiàn)代批判至上的理論特征；另一方面是因為，在作者看來，本文提及的現(xiàn)代性是現(xiàn)代社會科技、文化、理念進步的

3、產(chǎn)物，與其讓后現(xiàn)代否定現(xiàn)代，還不如正視之，將所謂的后現(xiàn)代納入現(xiàn)代，將其作為現(xiàn)代性發(fā)展的一環(huán)。何況，確實存在這樣的提法，將后現(xiàn)代定位為現(xiàn)代性的一個高級階段。因此概念的運用給讀者造成的麻煩，表示歉意。 在前言部分，作者首先針對社會控制的現(xiàn)實困境提出法律與越軌行為之間存在因果關(guān)系的疑問；隨后用現(xiàn)代性語詞中常見的價值多元和主體異化為越軌行為與法律的內(nèi)在聯(lián)系提供了基礎(chǔ)；進而指出，通過研究越軌行為的法律動機來重建法律控制的體系，是實現(xiàn)有效控

4、制現(xiàn)代社會的突破口，這也是本文的意義所在。第一章主要論述了越軌行為的概念和特征，并利用現(xiàn)代性語詞對越軌行為這一概念進行解讀，并指出了其中的矛盾所在。這些矛盾共同指向了越軌行為這一概念本身在處理現(xiàn)代性事務(wù)及現(xiàn)代性社會關(guān)系中會遇到的困境——對價值多元化的回避或低估造成了法制對現(xiàn)代性的不適應(yīng)，而這為我們從法律理論本身尋找越軌行為的法律動因提供了視角。作者將越軌行為(主要是指那些由法律問題引起的)分為主動追求型和被界定型兩類，從而導出下面兩章。

5、前者的法律動因主要集中在法律的實體規(guī)定上，后者的法律動因則主要集中在法律作為控制手段所固有的技術(shù)性障礙上。作者區(qū)分主動追求和被界定型的標準在于行為者在行為時是否有條件、有可能認識到其行為是“越軌”的。 在第二章，作者首先指出越軌行為的實質(zhì)是一種利益追求行為，而作為重要的控制手段，法律的實質(zhì)也是對社會利益的分配，由此，法律與越軌行為的聯(lián)系在利益這一核心點上得到了實現(xiàn)。接著作者通過對越軌行為的幾種特定分類的描述，具體化了法律在利益調(diào)

6、控上的失當表征，進而總結(jié)出現(xiàn)代社會其法律制度存在的四組矛盾；傳統(tǒng)與現(xiàn)代、法律與社會道德、法律與其他社會控制手段以及社會共識與邊緣人群的利益主張。作者認為，這幾對矛盾如果無法解決，就必然會導致越軌行為的產(chǎn)生。 在第三章里，作者以價值多元為背景，從三個方面闡述了被界定型的越軌行為的法律動因。這三個方面有：(1)法律生效的前提——公布程序中默認為為受眾了解，“不知者仍定罪”的規(guī)定，使得一部分的越軌行為在行為者意識之外發(fā)生了；(2)法律

7、的可理解性與價值多元的矛盾，以及(3)法律的確定性困境使得一部分的越軌行為在多元化的差異性中被創(chuàng)造出來。因而，就法律制度而言，其適用必然會導致一部分越軌行為，而這類越軌行為恰恰是在行為者行為以后被創(chuàng)造出來的。 如果這兩類的動因是涇渭分明的，那么越軌行為的發(fā)生應(yīng)該與法律的實體公正性及法律技術(shù)的科學性呈正相關(guān)的關(guān)系，但是事實卻非如此。因而，作者認為，在這兩者背后，定然還存在一個更為根本的東西，正是它加劇或消減了實體非公正性與技術(shù)的非

8、科學性的破壞力，這個東西就是法律的合法性。在第四章里，作者主要從理論層面對法律的合法性問題與越軌行為控制之間的關(guān)系進行了探討，這也是本文的重點。法律的合法性包括實質(zhì)合法性和形式合法性。傳統(tǒng)的法學理論傾向于將兩者分開。作者從這兩條路徑出發(fā)，指出在現(xiàn)代性語詞下，形式合法性的困境——法律信仰的內(nèi)在動力逐漸流失，以及實質(zhì)合法性的尷尬——精英壟斷話語權(quán)。在作者看來，兩者具有一種共同的危險傾向，即忽視或者弱化了現(xiàn)代社會的價值多元化趨勢，割裂了法律的

9、受眾者與立法者兩種角色之間的聯(lián)系，使得法律漸漸失去了受眾的“內(nèi)在觀念”，守法傳統(tǒng)失去其內(nèi)在動力，越軌行為也就難以避免。在第五章里，作者從關(guān)于解決合法性問題的理論探索出發(fā)，尋求滿足現(xiàn)代性需要的合法性模式。作者認為，法律制度作為社會控制的關(guān)鍵一環(huán)，必須回應(yīng)社會現(xiàn)實。因而，完備的法律控制體系必須回應(yīng)當今社會現(xiàn)代性的特征——價值多元，以人為本。富勒關(guān)于法的合法性的條件，以及麥考密克和魏因貝格爾的制度事實均為我們提供了新的視角。而作為一個社會法學

10、的集大成者，哈貝馬斯的交往理論為我們提供了一條更為具體的路徑。構(gòu)建一個公共領(lǐng)域，這一領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公民社會與國家社會的結(jié)合，并通過有效的溝通來消弭立法者與受眾者之間的距離，使得法律建立在價值共識之上。而如何構(gòu)建這種價值共識，就是我們現(xiàn)在亟待解決的問題。作者對此展開了論證，并結(jié)合中國當代的實際情況，認為最重要的就是從民主程序出發(fā)。通過民主參與、有效參與、平等參與來構(gòu)建一個具有廣泛“內(nèi)在觀點”的基礎(chǔ)的法律體系，以此來實現(xiàn)控制越軌行為的目的。