論海商法的法律思維.pdf

1、為了完善和發(fā)展海商法，有必要對現(xiàn)行海商法從戰(zhàn)略的高度進(jìn)行全面剖析，找出其存在缺陷和不足，從而找尋可行之策。本文從法律思維的角度指出海商法中存在著英美法律思維和民法思維兩種截然不同的法律思維。這樣的法律思維架構(gòu)是歷史的產(chǎn)物，卻不是海商法所應(yīng)該具有的。海商法在借鑒英美海上法律實踐的過程中，自然而然地將英美法律思維引入到了具體的規(guī)定當(dāng)中，使其成為海商法所不可或缺的法律思維組成部分之一。同時，在中國民法體系一統(tǒng)天下的大背景下，海商法的制訂過程中

2、，無可避免地要受到中國固有民法思維潛移默化地影響。于是，海商法就成為了中國法律體系中最為特殊的一部法律，存在兩種本質(zhì)上炯然不同的法律思維。這是歷史使然，在所難免，但是，海商法法律思維的這種架構(gòu)并不有利于海商法的健康發(fā)展，相反還會給海商法的完善和發(fā)展帶來不利的影響，甚至?xí)蛊渥呷胝`區(qū)，完全背離異已有的作為。為了確保海商法的良性發(fā)展，必須從戰(zhàn)略的高度對其發(fā)展方向進(jìn)行定位，例如可以法律思維作為突破點，通過對海商法現(xiàn)存的法律思維進(jìn)行重構(gòu)，為海商

3、法的發(fā)展確定基調(diào)。 通過分析和論證這種法律思維的架構(gòu)本身，找出其所存在的問題，進(jìn)而指出其對完善和發(fā)展海商法所產(chǎn)生的障礙。海商法的法律思維由英美法律思維和民法思維兩部分組成，二者思考問題的方式是不同的，英美法律思維是商法思維，關(guān)注的是形式正義和效率，而民法思維則關(guān)注的是實質(zhì)正義和公平。于是，這樣兩種法律思維指導(dǎo)下的海商法會出現(xiàn)價值取向上的不統(tǒng)一，例如有的規(guī)定會側(cè)重于保護(hù)船方的利益，同時又會有另外的一些規(guī)定卻傾向于保護(hù)貨方的利益。海

4、商法法律思維的這樣一種架構(gòu)會在海商法的發(fā)展過程中設(shè)置重重障礙，束縛著海商法的手腳。 通過對兩種法律思維本身的分析，找出二者之間的本質(zhì)性差異，并通過對兩種法律思維指導(dǎo)下的海商法具體規(guī)定的分析，論證兩種法律思維對海上實踐的影響，進(jìn)而論證二者對完善和發(fā)展海商法的利弊。英美法律思維在發(fā)展的過程中與海上實踐相結(jié)合，提出了“海上冒險”的理論，并進(jìn)一步發(fā)展出了一系列符合海上實踐需要的制度和做法，從而促進(jìn)了海上事業(yè)的長足發(fā)展。民法思維在海上法律

5、方面幾乎毫無建樹，其對于本質(zhì)上是商事實踐的海上實踐缺乏發(fā)言權(quán)，于是，時至今日民法思維對于海上法律體系的完善和發(fā)展無足輕重，以至于被排斥到海上法律體系之外。故此，對于中國海商法的發(fā)展而言，現(xiàn)實的選擇應(yīng)該是積極借鑒英美法律思維，爭取及早將其本土化，使之成為海商法唯一的法律思維。要做到這一點，就意味著要排除民法思維對海商法的侵?jǐn)_，徹底為英美法律思維的發(fā)展騰出一塊兒空間。 總之，應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對英美法律思維的掌握，同時，還應(yīng)該排除民法思