協(xié)商行政-一種新的行政法范式.pdf

1、當(dāng)代公共行政向民主化、服務(wù)化、民營(yíng)化、程序化、效率化等方向的轉(zhuǎn)型，使得以平等、交涉、合意為基本特征的協(xié)商行政如雨后春筍般涌現(xiàn)，如協(xié)商制定規(guī)章、重大行政決策協(xié)商、民主懇談會(huì)、協(xié)商頒發(fā)許可證、雙方同意的命令、行政爭(zhēng)議解決的ADR機(jī)制、行政和解、反壟斷協(xié)商執(zhí)法等，它們已經(jīng)晃動(dòng)了以行政法律關(guān)系的不平等性、行政權(quán)的壟斷性、行政過(guò)程的單向性、行政行為的單方性為基本特征的傳統(tǒng)行政法的根基，使得傳統(tǒng)行政法已經(jīng)不能有效解釋廣泛存在的協(xié)商行政現(xiàn)象，導(dǎo)致傳統(tǒng)

2、行政法陷入了范式危機(jī)。因此，引入庫(kù)恩的“范式”理論，并將協(xié)商行政與范式理論對(duì)接是化解傳統(tǒng)行政法范式危機(jī)的不二選擇。
　　由于范式所具有的認(rèn)知、塑型和發(fā)展功能，以范式理論作為工具研究協(xié)商行政具有重要理論和現(xiàn)實(shí)意義。首先，可以從相對(duì)宏觀的層面來(lái)研究協(xié)商行政，抽象出協(xié)商行政的基本范疇，形成協(xié)商行政的“概念-判斷-推理”，為形形色色的作為“新類(lèi)型的事實(shí)”的協(xié)商行政現(xiàn)象提供統(tǒng)一的認(rèn)知方法、標(biāo)準(zhǔn)和模型。其次，可以站在行政法發(fā)展史的角度來(lái)看待協(xié)

3、商行政，吸引具有相同旨趣和信仰的研究者進(jìn)行以協(xié)商行政為學(xué)術(shù)主題的研究，拓展協(xié)商行政的適用疆域，從而推動(dòng)行政法的發(fā)展。實(shí)際上，庫(kù)恩提出的“范式”并不像多數(shù)人宣揚(yáng)的那樣含混復(fù)雜，他不過(guò)是將范式的原初意涵——范例或模型——?jiǎng)?chuàng)造性運(yùn)用于科學(xué)哲學(xué)史領(lǐng)域罷了。在庫(kù)恩那里，范式就是一種共同體公認(rèn)的科學(xué)成就，它構(gòu)成指導(dǎo)常規(guī)科學(xué)的理論模型。除了自身的理論“美感”外，一項(xiàng)科學(xué)成就只有具備以下兩個(gè)條件才能成為范式:其一，它必須具備充分的社會(huì)歷史條件;其二，它

4、必須比傳統(tǒng)范式更具優(yōu)勢(shì)。
　　雖然庫(kù)恩的范式理論主要是在自然科學(xué)尤其是物理學(xué)的科學(xué)革命的意義上提出的。但凡是可以稱(chēng)為科學(xué)領(lǐng)域的地方均有范式理論的“用武之地”，因而范式理論可以“嫁接”到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。事實(shí)上，它也早已被政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、公共管理學(xué)等學(xué)科的學(xué)者所運(yùn)用。但由于社會(huì)科學(xué)畢竟不同于自然科學(xué)——自然科學(xué)是關(guān)于“自然”、關(guān)于“客觀”的科學(xué)，而社會(huì)科學(xué)是關(guān)于“社會(huì)”、關(guān)于“主觀”的科學(xué)，因而庫(kù)恩范式理論在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的“嫁接”不可能

5、是無(wú)縫的，需要進(jìn)行創(chuàng)造性“修剪”。與自然科學(xué)領(lǐng)域不同，包括行政法學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的范式適用具有多層次性、多語(yǔ)境性、范式之間的相容性、范式轉(zhuǎn)換的量增性等特征。
　　作為行政民主化語(yǔ)境下的一項(xiàng)科學(xué)成就，協(xié)商行政已經(jīng)構(gòu)成了區(qū)別于高權(quán)行政、傳統(tǒng)參與行政的一種新的行政法范式。這是因?yàn)?第一，協(xié)商行政其行政法律關(guān)系的平等性、行政權(quán)的非壟斷型、行政過(guò)程的交涉性以及行政行為的合意性等特征已經(jīng)顯示出不同于傳統(tǒng)行政的、特有的理論美感。第二，主體間

6、性理論、協(xié)商民主理論、治理理論以及平衡理論為協(xié)商行政提供了多學(xué)科的理論基礎(chǔ);國(guó)家任務(wù)的變遷、對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行適度規(guī)制的需要以及公共行政的當(dāng)代轉(zhuǎn)型為協(xié)商行政提供了豐厚的社會(huì)基礎(chǔ);行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)等領(lǐng)域普遍展開(kāi)的協(xié)商實(shí)踐為協(xié)商行政提供了充分的范例支撐。第三，與傳統(tǒng)行政相比，協(xié)商行政不僅能夠化解傳統(tǒng)行政法“合法性解釋模式”的困境，通過(guò)行政過(guò)程實(shí)現(xiàn)行政的自我合法性，而且能夠增加行政的可接受性進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政效率的均衡提高，顯示了強(qiáng)大的范

7、式優(yōu)勢(shì)。
　　當(dāng)然，新事物的出現(xiàn)必定是一個(gè)前進(jìn)性與曲折性相統(tǒng)一的過(guò)程，新范式的出現(xiàn)也是這樣。在面對(duì)協(xié)商行政這一行政法的新范式時(shí)，傳統(tǒng)行政范式也不會(huì)“束手就擒”，支撐傳統(tǒng)行政范式的“行政權(quán)不可處分原理”、“利益多元主義理論”向協(xié)商行政發(fā)出了理論詰難。但在行政國(guó)家背景下，“行政權(quán)不可處分原理”已經(jīng)不攻自破。實(shí)際上，也恰恰是對(duì)多元利益訴求的承認(rèn)才使得協(xié)商行政變得必要和可能。然而不可否認(rèn)，在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，任何范式都存在一定的局限性。就作為

8、行政法范式的協(xié)商行政，其潛在缺陷主要體現(xiàn)在協(xié)商主體的能力不平等、協(xié)商成為行政之“累”、行政公共性和公平性的減損等方面;但“瑕不掩瑜”，協(xié)商行政之“瑕”可以通過(guò)范式所蘊(yùn)含的規(guī)則和程序所“消解”。
　　一項(xiàng)取得范式地位的科學(xué)成就必然是由諸多理論要素構(gòu)成的嚴(yán)整的理論體系。要想真正全面認(rèn)識(shí)該范式并運(yùn)用它為常規(guī)科學(xué)解謎，就必須理解該范式所蘊(yùn)含的諸理論要素。作為行政法的新范式，協(xié)商行政的理論要素包括行政法律關(guān)系與相對(duì)方法律地位、行政過(guò)程與方式

9、、行政原則與方法、行政程序與效力、適用范圍及與傳統(tǒng)行政的銜接等內(nèi)容。其中，協(xié)商行政法律關(guān)系是行政主體與相對(duì)方在平等基礎(chǔ)上的互動(dòng)關(guān)系，行政相對(duì)方法律地位體現(xiàn)為對(duì)行政過(guò)程的實(shí)質(zhì)參與;協(xié)商行政的過(guò)程是行政主體與相對(duì)方相互了解與理解、溝通與對(duì)話、博弈與妥協(xié)的復(fù)雜過(guò)程，行政行為以行政主體與相對(duì)方合意為特征;協(xié)商行政尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)自愿、平等、公開(kāi)、誠(chéng)信、關(guān)聯(lián)性等原則，并以利益衡量為基本方法;協(xié)商行政的程序應(yīng)當(dāng)以交往理性為價(jià)值、以寬容為理念、以相對(duì)方擴(kuò)

10、權(quán)為側(cè)重。協(xié)商行政的效力包括內(nèi)部效力與外部效力兩個(gè)方面，就內(nèi)部效力而言，協(xié)商達(dá)成的合意應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體和相對(duì)方均有約束力;就外部效力而言，經(jīng)協(xié)商的行政行為并不能免于司法審查。當(dāng)然，協(xié)商行政有其特定的適用場(chǎng)域，并且，在協(xié)商不能無(wú)法達(dá)成行政目標(biāo)的情況下，還需要傳統(tǒng)行政的“出場(chǎng)”。
　　由于行政法之根生長(zhǎng)在各國(guó)具體的生活世界中，協(xié)商行政在我國(guó)的范式生成必須立足于我國(guó)特殊的行政生態(tài)。協(xié)商行政在我國(guó)具有重要的文化基因;憲法規(guī)范的支撐、政治協(xié)商